管理性的禁止性规范仍是可以类型化的。第一种管理性的禁止性规范是属于与市场准入资格或交易场所、交易时间等因素有关的禁止性规范。即交易关系的当事人违反的禁止性规定与交易活动的前提条件有关。这些前提条件主要体现为特定资格的取得等,如从事旅游业经营的资格,从事相应建筑活动的资格等。法律以及行政法规之所以设置这些前提条件,前文提及,主要是让管理机关藉此取得相应的行政权力,基于这些行政权力的行使,一方面发挥“防患于未然”的功能,即经由资格的取得程序,可以使管理机关获得进行行政管理必要的信息,有助于管理目标的实现和社会经济秩序的维护;同时在授予市场主体资格的过程中,管理机关可以通过考察市场主体的资信状况、业务能力等,保证一旦这些市场主体进入市场进行交易,不至于损害交易相对人的利益,也不至于损害国家利益以及社会公共利益。另一方面是发挥“亡羊补牢”的作用,一旦出现了违反此类禁止性规范的交易行为,行政机关可以依法行使行政权力,采取禁止进行履行行为、吊销营业执照等措施,以免损害国家利益或社会公共利益的可能性成为现实。此类禁止性规范,一旦违反:1)如果合同尚未履行,一旦进入司法或仲裁程序,裁判者认定其为绝对无效的合同比较合理。当然,这并不影响管理机关依法追究交易当事人相应的行政法上的责任。如果没有进入司法或仲裁程序,依据不告不理的原则,法官或仲裁员自然不得主动去认定合同绝对无效。此时应由特定管理机关去禁止合同义务的履行,即禁止履行行为的发生,并依法追究交易当事人其他行政法上的责任。2)一旦合同已经履行完毕或已经履行一部分,即应承认合同的全部或部分发生效力。至于其违反管理性的禁止性规范,可由管理机关转而对其进行行政法上相应责任的追究。这样处理并不意味着对违法行为的放纵,只是意味着司法权和行政权可以合理配置,司法机关和行政机关可以分工协作。
第二种类型管理性的禁止性规范,是指向特定履行行为的禁止性规范。如果当事人的履行行为触犯了法律或者行政法规的禁止性规范,此时只需要对触犯法律的人追究相应的行政乃至刑事责任即可,并不影响合同效力的发生。
可见,违反管理性的禁止性规定的合同,并非必然是绝对无效合同。举一例进行说明:甲公司与乙公司订立一建设工程承包合同。合同订立以后,甲公司作为承包人进行工程建设,经过两年的建设,工程完工。经过当地建设主管部门和质检部门验收,该工程属于优质工程,荣获了当年本地授予建筑企业的最高奖。但是乙公司作为发包方拒绝支付工程款,理由就是甲公司不具备相应的建设资质等级。按照《
中华人民共和国建筑法》第
26条的规定,必须是具备相应的建设资质等级才能进行工程建设,因此甲公司和乙公司之间的交易违反了法律上的禁止性规定。在这一案件中,当事人之间的交易行为违反的即是管理性的禁止性规范,且当事人的合同义务业已履行完毕,合同应被认定为生效合同。对于违规经营的市场主体,可由相应的行政机关去追究其行政法上的责任。
另外,诚实信用原则一般是派生强制性规范的基本原则,因此违反诚实信用原则不会导致合同绝对无效。只有排除诚实信用原则适用的约定才是绝对无效的约定。但同为
《合同法》的基本原则,公序良俗原则就截然不同。公序良俗原则通常是对应或派生禁止性规范的基本原则,尤其是善良风俗原则通常是派生效力性禁止性规范的基本原则。所以违反善良风俗原则,合同有可能被认定为绝对无效。
五、混合性规范的配置
