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对禁止性规范的违反,方会导致合同行为绝对无效。但必须注意,这一结论决不意味着当事人之间的合同关系只要违反了禁止性规范,合同就一定绝对无效。根据禁止性规范对于合同效力的影响, 可以将禁止性规范区分为效力性的禁止性规范和管理性(或取缔性○4)的禁止性规范。违反效力性禁止性规范的合同,为绝对无效的合同;违反管理性禁止性规范的合同,并不当然导致合同绝对无效。因为“前者着重违反行为之法律行为价值,以否认其法律效力为目的;后者着重违反行为之事实行为价值,以禁止其行为为目的。”[4](P330)
就如何区分效力性的禁止性规范以及管理性的禁止性规范,学界有不同认识。有学者认为“强行规定,是否为效力规定抑为取缔规定,应探求其目的以定之。即可认为非以为违法行为之法律行为为无效,不能达其立法目的者,为效力规定,可认为仅在防止法律行为事实上之行为者,为取缔规定。”[4](P330)有学者则提出可以采取如下标准来区分:“第一,法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,该规定属于效力规范。第二,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的,但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,也应当认为该规范属于效力规范。第三,法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立,违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人的利益,在此情况下该规范就不应属于效力规范,而是取缔规范。”[5](P658-659)
前引观点分别从不同的角度论及效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范的区分。这里笔者尝试提出另一种区分的方法。这种区分方法是首先将常见的禁止性规范区分为三种类型:第一种,禁止性规范禁止的是合同行为本身。只要这些合同行为对应的交易发生,就会绝对地损害国家利益或者社会公共利益。例如拐卖妇女儿童、买卖毒品、雇凶伤人等交易。禁止性规范的目的在于禁止、杜绝此类交易的存在。这种类型的禁止性规范属于效力性的禁止性规范,违反了,合同当然就是绝对无效的合同。第二种,禁止性规范并非禁止某种类型的合同行为,而是与当事人的“市场准入”资格或交易场所、时间等因素有关。即某种类型的合同行为仍属法律所允许,但禁止市场主体在未取得交易资格时或禁止市场主体在特定的场所、特定的时间从事此类交易行为。例如法律或者行政法规上设有禁止性规范,市场主体未经由审批手续取得相应的经营资格,就不得从事特定的交易行为,但市场主体违反该禁止性规范,在未取得经营资格时迳行进行交易。该交易行为本身法律并不禁止,法律禁止的仅是不得在未取得相应经营资格时进行该类交易行为。此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则,在“没有明确授权,就没有公权力”、“凡是没有明确授权的,都是禁止的”等诸如此类的法治原则下,使得特定的管理机关行使公权力时“师出有名”。法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关尤其是行政管理机关的管理职能,以维护特定的社会秩序。这种类型的禁止性规范属于管理性的禁止性规范,违反了,合同未必绝对无效。第三种,禁止性规范禁止的并非某类合同行为,而是某类合同的履行行为。如市场主体根据合同约定进行的债务履行行为,触犯了法律或者行政法规的禁止性规范。试举一例:甲公司与乙公司订立买卖石油的合同,乙公司将走私石油交付甲公司,从而触犯禁止性规范。这种类型的禁止性规范,自然也是属于管理性的禁止性规范,违反了,不会对合同效力产生影响,不能认定合同绝对无效。
不难看出,在前述三种情形中,第一种情形中的禁止性规范,即效力性的禁止性规范,与第二种和第三种情形中的禁止性规范,即管理性的禁止性规范,显有不同。效力性的禁止性规范是禁止、杜绝特定交易行为的发生,以此来维护国家利益或者社会公共利益不受侵害;管理性的禁止性规范并不指向特定交易行为本身,该交易行为仍是法律以及行政法规所允许的。
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