第一,未对强制性规范和强行性规范进行区分,应予纠正。如
《合同法》第
52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”,合同绝对无效。实际上,强行性规范不能等同于强制性规范,前者是后者的上位概念。即使同为强行性规范,强制性规范与禁止性规范也有重大区别。比如,尽管
《合同法》第
52条第5项规定违反法律、行政法规强制性规范的合同绝对无效。实际上违反强制性规范要么即使会对合同效力产生影响,但却根本不会导致合同绝对无效;要么根本不会对合同的效力产生影响。试举例进行说明:
如
《合同法》第
44条第2款是关于合同法定特别生效条件的规定。该款确认法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。换言之,某些合同关系只有在办理登记或批准手续以后才能生效。这是一个典型的强制性规范,意味着当事人在进行特定类型交易时必须遵循特定的行为模式。如果特定合同关系的当事人未依据该项强制性规范办理登记或批准手续,合同即不得生效。但不得生效并不意味着合同就是绝对无效。这里所谓合同不得生效,只是强调合同的生效条件尚不齐备,因而无法生效。它并不意味着合同有害于国家利益或社会公共利益,而因此应对当事人之间的合同关系做出否定性的价值评断。不错,认定合同绝对无效,其法律效果的一项主要内容自然是合同不得生效。但此时的不得生效归因于当事人之间的自主决定有害于国家利益或者社会公共利益,因此需要做出否定性的价值评断。此外,违反强制性规范,不具备合同的法定生效条件,从而导致合同不得生效,有可能是暂时的,一旦法定特别生效条件具备,合同即可成为生效合同。但绝对无效的合同一般却是“当然、自始、绝对、确定、永久”不能生效的合同,换言之,一般是无生效可能的合同。可见,即使是与合同效力有关的强制性规范,违反了也不会导致合同绝对无效。
再举一个例子来说明根本与合同的效力判断无关的强制性规范。如
《合同法》第
60条第2款确认,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。可见,合同关系的当事人需要负担依据诚实信用原则产生的法定义务。这自然是属于强制性规范,合同关系的当事人必须依据诚实信用原则尽到通知、保密、协助等义务。违反了这类强制性规范,只会发生当事人因违约需要承担民事责任的问题,根本不会对合同的效力判断产生影响。
当然,如果合同关系当事人约定排除某项强制性规范的适用,结论就不同了。如诚实信用原则通常属于可以派生强制性规范的基本原则。但当事人约定在他们之间的合同关系中,任何一方都无需遵守诚实信用原则。这一约定属绝对无效的约定。原因在于任何一项强制性规范的背后都隐含着一项禁止性规范,该项禁止性规范的内容可以表述为:禁止当事人排除该项强制性规范的适用。该项禁止性规范属于后文就要提及的效力性的禁止性规范,违反了会导致合同或者合同的相关内容绝对无效。
第二,未能体现效力性的禁止性规范与管理性的禁止性规范的区分。
