第一,在不少应该设置授权第三人法律规范的场合,未设置该种规范。具体言之:其一,第230条规定“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这是关于承租人优先购买权的规定,但该条规定明显属于不完整的法律规定,因为该条规定并未回答一旦出租人未给承租人提供优先购买权行使的条件,如何保护承租人的优先购买权。例如出租人未先行通知承租人,即将房屋出售给租赁合同关系以外的第三人甲。此时,出租人与甲之间的房屋买卖合同即产生了外部性,损害了该合同关系以外的特定第三人即承租人的利益。从贯彻第230条的立法目的出发,应当确立一项授权第三人的法律规范,允许承租人向法院主张出租人与甲所订立的房屋买卖合同属于相对自己无效的买卖合同,或允许承租人请求法院撤销出租人与甲之间所订立的房屋买卖合同。
《合同法》中却并无类似规定。其二,第339条第2款就委托开发合同规定“研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。”第340条第1款就合作开发合同规定“……当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。”这两款分别是关于委托开发合同中委托人优先受让权和合作开发合同中准共有方优先受让权的规定。但与第230条的规定相似,亦属不完整规定,未能明示一旦委托开发合同中的研究开发方或者合作开发合同中准共有的某一方未给优先受让权人提供优先受让权行使的机会,与其他当事人订立技术转让合同,如何对优先受让权人进行救济。从贯彻第339条第2款以及第340条第1款规定的立法目的出发,也应设置授权第三人的法律规范,允许优先受让权人得主张影响自身利益的技术转让合同相对无效或允许其请求法院撤销该技术转让合同。
第二,未能妥当区分授权第三人的法律规范与效力性的禁止性规范。效力性的禁止性规范,后文还将论及,是指可以据以直接认定合同行为绝对无效的禁止性规范。授权第三人的法律规范意在对合同关系以外某个特定第三人的利益提供保护,效力性的禁止性规范则意在维护国家利益和社会公共利益。授权第三人的法律规范,仅是授予了利益关系受到特定合同行为影响的第三人以相应的权利,尤其是请求确认合同行为相对无效或请求法院撤销该合同行为的权利。只有第三人行使此项权利,发动授权第三人的法律规范,才会出现合同行为不发生效力的法律效果。效力性的禁止性规范就有所不同,一旦合同行为违反效力性的禁止性规范,法官可以依职权援引该项规范,直接确认特定合同行为绝对无效。可见,授权第三人的法律规范与效力性的禁止性规范存在巨大差别。但
《合同法》的某些规定未能妥当区分这两种类型的法律规范。如
《合同法》第
52条第2项规定“恶意串通,损害……第三人利益”的合同无效。依据文义解释的规则,这里所谓“第三人利益”当然既包括“特定第三人的利益”,又包括“不特定第三人的利益”,即社会公共利益。实际上,在市场经济条件下,只有恶意串通,损害了不特定第三人的利益即社会公共利益的合同行为,才应当是违反了效力性的禁止性规范,从而绝对无效的合同行为。至于恶意串通,损害特定第三人利益,依据合同自由原则,应由利益关系受到影响的特定第三人自行决定如何保护自身的利益,设置一授权第三人的法律规范足矣。
四、强行性规范的配置
强行性规范,是指不得通过当事人的约定排除该项规范适用的法律规范。强行性规范包括强制性规范与禁止性规范两种。“强制规定者,指命令当事人应为一定行为之法律规定。禁止规定者,指命令当事人不得为一定行为之法律规定。”[3](P234)
《合同法》有不少强行性规范,如第
40条、第
44条2款、第
52条、第
53条、第
60条第2款、第
329条等条文所对应的法律规范,此外,
《合同法》第
6条确认的诚实信用原则以及第
7条确认的公序良俗原则也都具有派生强行性规范的功能。
《合同法》就强行性规范的配置,存在如下缺陷:
