第一,未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范。强制性规范,后文还会专门论及,是要求合同当事人必须采用特定行为模式的法律规范,与倡导性规范仅仅提倡和诱导当事人采用特定行为模式显有不同。但
《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文,并不存在明显区别。如第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。”该款是关于合同法定特别生效条件的规定,事关合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的关系问题,对应着强制性规范。第132条第1款规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”该款是关于买卖合同出卖人资格的规定,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,是提倡和诱导订立买卖合同的出卖人最好具备一定的资格要求,否则会承受诸如违约责任承担等不利的法律后果,对应着倡导性规范。两款规定中都使用了“应当”一词,但在第44条第2款中,“应当”是指“必须”,在第132条第1款中,“应当”是指“最好”。由于
《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范,导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范,将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同,或在当事人未依据
《合同法》的规定就特定类型的合同采用书面形式时,将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。
二、倡导性规范的设置不统一且数量太多。
《合同法》上设置的倡导性规范主要包括三种类型:一是与合同形式有关的倡导性规范。如前已提及的第10条第2款、第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等条款所对应的法律规范;二是与合同内容有关的倡导性规范,如第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、第325条第1款、第386条等条款所对应的法律规范;三是其他类型的倡导性规范,典型的如第132条第1款所对应的法律规范等。所谓倡导性规范设置不统一,主要是指与合同内容有关的倡导性规范,
《合同法》是有选择地进行设置,大部分
《合同法》所认可的有名合同都设置有与合同内容有关的倡导性规范,提倡和诱导当事人在协商订立特定类型合同时,应就相应倡导性规范所列示的对当事人利益有重大影响的合同条款进行谈判,以达成协议。但也有一些有名合同
《合同法》并未设置与合同内容有关的倡导性规范,如赠与合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。至于在倡导性规范的配置上,为何对各种有名合同区别对待,恐怕并无有说服力的理由。另外,尽管倡导性规范的设置,可以在市场主体尚不够成熟的背景下,发挥引导作用,但考虑到包括
《合同法》在内的民事立法,以及未来的民法典,主要承担着为裁判者提供裁判规范的功能,而倡导性规范通常却主要发挥行为规范的功能,并不具备裁判规范的功效,设置太多,并不妥当。
三、授权第三人法律规范的配置
合同关系的当事人对自身利益关系所作的安排,在某些情况下会产生外部性,影响到合同关系以外某个特定第三人的利益。这就需要在
《合同法》上设置授权第三人的法律规范。所谓授权第三人的法律规范,是指授予合同关系以外某个特定第三人针对合同行为享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。
《合同法》上最典型的授权第三人法律规范就是有关债权人撤销权的规定,即
《合同法》第
74条第1款“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”的规定。该款规定即对应着一项授权第三人的法律规范。
《合同法》就授权第三人法律规范的配置,存在如下缺陷:
