第二,未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范却分别发挥着不同的功能。二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的规则。就补充性的任意性规范而言,裁判者并不能直接依职权援引其作为对纠纷进行处理的裁判规范。补充性任意性规范要在纠纷的处理中发挥裁判规范的功能,应经过如下步骤:首先,裁判者需审查纠纷的合同当事人是否就纠纷的事项作出了特别约定。若有,则该特别约定就是裁判者对纠纷进行处理的裁判依据。其次,若经审查,未能发现当事人就纠纷事项作出特别约定的,裁判者应审查合同当事人是否在纠纷发生后就纠纷的事项达成了补充协议。若有,则该补充协议就是裁判依据。再次,若经审查,未发现当事人间存在补充协议的,裁判者应对当事人之间的合同进行体系解释,能够得出清晰、确定的解释结论的,该解释结论就是裁判依据。复次,裁判者经由体系解释,未能得出清晰、确定的解释结论的,应审查纠纷的当事人就纠纷事项是否存在特殊的交易习惯,若有,则该交易习惯就是裁判依据。最后,经由以上四个步骤,都未能找到对纠纷进行处理的裁判依据的,裁判者方可援引补充性的任意性规范作为裁判规范。解释性的任意性规范就不同了,裁判者在合同当事人对相关事项约定不完全或不明确时,可以直接依职权援引解释性的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁判规范。但
《合同法》的有关规定,未能通过妥当的立法技术体现这两种类型任意性规范在法律适用上的区别。如第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:……”。从文义上看,这是关于解释性任意性规范法律适用的规定,但依据前面的分析,这应属于补充性任意性规范的法律适用规则。
二、倡导性规范的配置
对合同关系当事人与对方当事人之间的利益关系进行调整,除任意性规范外,尚有倡导性规范。所谓倡导性规范,即提倡和诱导合同当事人采用特定行为模式的法律规范。我国《
合同法》确立了不少倡导性规范,如第
10条第2款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。”作为该款规定的具体化,
《合同法》第
197条第1款、第
215条、第
238条第2款、第
270条、第
330条第3款、第
342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书面形式。之所以设置上述规定,主要是考虑到此类合同通常具有交易所涉金额相对较高、交易规则相对比较复杂、交易的存续期限相对较长等特点,所以存在保存证据的必要性和督促当事人谨慎交易的必要性。当事人未依照倡导性规范的规定采用书面形式,属于自甘冒险的行为,由当事人自己承受由此带来的不利后果,法律并不因此就认定合同无效或不成立。可见,倡导性规范与任意性规范一样,同属调整合同当事人与对方当事人之间利益关系的法律规范。但倡导性规范与任意性规范最大区别在于,后者既是行为规范,又是裁判规范,倡导性规范则仅发挥行为规范的功能。
《合同法》就倡导性规范的配置,存在如下缺陷:
