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“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨

  综合上述学者的观点,笔者认为,我们对某一个概念进行界定,必须结合本国的理论研究和立法状况,必须能对本国的理论和实践有所帮助,或者说能够解决实际问题。基于这个考虑,笔者初步认为,危险犯是和实害犯相对的概念,实害犯是指以实际的法益侵害为犯罪成立条件或者说是犯罪构成要件的犯罪,如我国现行刑法142条规定的“生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处……”生产、销售劣药罪。根据该条规定,现实地对人体健康造成严重危害,是犯罪成立的条件,换言之,若没有这个结果,根本就不构成犯罪,而不是犯罪既未遂的问题。这个问题,笔者后面还将展开论述。危险犯是指以造成法律规定的危险状态为犯罪成立条件或者构成要件的犯罪。如刑法141条规定的“生产销售假药,足以严重危害人体健康的,处……”生产、销售假药罪。根据该条规定,只要造成了严重危害人体健康的危险状态,就成立犯罪,即使尚未造成实际的健康危害。危险犯中的具体危险犯,是指危险状态造成与否,需要定罪时进行具体的判断。如我国刑法第114条规定的放火罪。是否构成放火罪需要进行具体的判断,否则,居民楼里的日常生火做饭的正常行为,也有被定放火罪的危险。而抽象危险犯,是指这种危险是立法上的推定,只要实施法定的行为,就能推定存在法定的危险,因而就构成了犯罪。如盗窃枪支罪,由于立法者认为枪支本身的危险性决定了只要枪支被非法持有,就存在公共危险,因此,只要行为人实施了盗窃枪支的行为,就构成了盗窃枪支罪,无需司法人员定罪时进行危险有无的具体判断。问题是,立法推定的抽象危险,是否允许被告人提出反证。比如,行为人说他已将盗窃的枪支埋在地底下(或者极端地说藏到火星上去了,不可能存在公共危险。还构成犯罪吗?关于抽象危险犯的危险是否允许反证,在国外是有争议的。笔者认为,由于抽象危险犯通常含有行政取缔的目的,加之举证的困难,设置为抽象危险犯本身就有效率的考虑,因此,笔者倾向于危险的存在与否,在抽象危险犯中不允许被告人提出反证。笔者关于实害犯的界定不同于大多数学者的观点,理由将在下部分阐述。
  二、与危险犯有关的概念辨析


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