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“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨

  日本学者认为,侵害犯是指构成要件的行为需要已完成侵害一定法益的犯罪,例如,杀人罪(刑199条)、伤害罪(刑204条)、窃盗罪(刑235条),强盗罪(刑236条)等,其例颇多。与此相对的危险犯(危殆犯)是指其构成要件的行为不需要侵害一定的法益,但是有发生侵害的危险即已达成的犯罪。如伪证罪(刑169条)、诬告罪(刑172条)、放火罪(刑108~110条)、决水罪(刑119至122条计123条后段)、妨害交通罪(刑124条)、危害交通罪(刑125条)、鸦片烟罪(刑136条以下),妨害饮用水罪(刑142条以下)、遗弃罪(刑217、218条)等都属于此。除侵害犯之外,所以特别设置危险犯,是因为法益虽还未现实地受到侵害,但假定它将招致危险性,这就根据立法论要求必须予以处罚。危险犯根据构成要件所必要的危险程度,通常分为具体的危险犯和抽象的危险犯。具体的危险犯以有侵害法益的具体危险,即发生具体危险作为其成立要件,一般讲,构成要件的内容特别需要明确表现出危险的现象。例如刑法109条第2项的放火罪(日本刑法典第109条第1项规定:放火烧毁现非供人居住而且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的,处二年以上有期惩役。第2项规定:前项所列之物属于自己所有的,处六个月以上七年以下惩役,但未发生公共危险犯的,不处罚。——引者注)、110条放火罪即属于此(日本刑法典第110条规定:放火烧毁前两条规定以外之物,因而发生公共危险的,处一年以上十年以下惩役。——引者注)。抽象的危险犯又叫做非本来危险犯,认为应存在侵害法益的抽象危险性,即一般有侵害法益危险而构成犯罪的犯罪,例如刑法108条的放火罪(日本刑法典第108条规定:放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的,处死刑,无期或者五年以上惩役。——引者注)、109条第1项的放火罪等即属于此。这里,出现危险不必在构成要件上明确表示,仅仅根据立法理由,只要有构成要件的行为,一般就可据此解释为有危险为已足。
  国内学者李海东博士认为,实害犯是指物理地损害了该当法规所直接保护的法益的行为,如将人杀死、致人重伤、将物品盗走等。如果这一物理实害由于任何一种原因没有发生而这个行为仍然可罚,那么,它的可罚根据就是危险,因此,它也就是危险犯。从这个意义上严格地说,实害犯指的仅仅是实害既遂犯。而危险犯则可以从表现形式上分为三类:具体危险犯、抽象危险犯和冠以的未遂犯及危险的未遂犯。抽象的危险犯是指由于其本身所包含的对该当法益的严重侵害可能性而被具体构成要件禁止的行为。抽象危险犯的规范特征是,危险不是该犯罪构成的要件,而是该行为可罚的实质违法的根据。抽象危险犯的理论特征是,它的成立并不要求行为对法益侵害的危险具体地达到现实化的程度。具体危险犯是指已经导致了该当法益侵害的可能具体地达到了现实化程度的行为。 张明楷教授认为,具体的危险犯中的危险,是在司法上以行为当时的具体情况为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性;抽象的危险犯中的危险,是在司法上以一般的社会生活经验为根据,认定行为具有发生侵害结果的可能性。


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