“危险概念是一个危险的概念”——关于狭义危险犯的理论及立法检讨
肖中华;陈洪兵
【关键词】危险犯 实害犯 行为犯 结果犯 立法模式
【全文】
“危险概念是一个危险的概念”， 这是因为危险概念具有多种含义。日本学者认为，关于危险概念，在迄今为止的
刑法理论中，有下述两种不同的理解。第一种是“行为人危险说”。它指的是性格的危险性，或者叫犯罪的品质，犯罪人的危险性及其反社会性。第二种理解是所谓“行为危险说”。他指的是行为对法益造成侵害的危险性。 国外许多学者还将危险分为“行为的危险”与“作为结果的危险”。前者是指行为本身所具有的导致侵害结果发生的可能性，因而也可以称为行为的属性；后者是指行为所导致的对法益的威胁状态。 如果只是到此为止，危险概念还不能称之为“危险”。问题在于，现在处于主流地位的
刑法理论认为，
刑法的目的是保护法益，因此，之所以处罚尚未实际侵害法益的犯罪未遂、预备及中止，不是因为行为本身彰显了行为人的危险性格，而是因为尽管行为尚未实际侵害法益，但已经威胁到了法益。从这个角度看，犯罪未遂、预备及中止（不是指中止行为本身）也是危险犯。未遂犯与不能犯的区别在于法益侵害危险性的有无。而且，根据法益保护主义和实质违法性论， 在着手的认定上，也坚持客观的危险性说，即认为只有对法益产生了现实的紧迫的危险性的行为，才具有实行行为性。因此，危险这个概念关系到未造成实害的犯罪的可罚性的根据，未遂与不能犯的区分，着手的认定等一系列的问题。显然企图用一篇寥寥数千言论文要把这些问题都论述清楚是不可能的， 笔者只打算就狭义的即我国刑法理论所普遍认同的危险犯的部分理论及相关立法做一个初步检讨。
一、危险犯的概念及理论分类
意大利学者认为，犯罪可以分为实害犯（在这类犯罪中，危害表现为对保护法益的实际损害）与危险犯（在这类犯罪中，危害是指造成实际损害的现实可能性）。不过，鉴于被保护的法益有时很难确定，这种划分并不能为实践提供一个确定的标准。按传统理论，危险犯还可以再分为两个类型：具体危险犯和推定危险犯（或抽象危险犯）。前者指法律明确将某种危险直接规定为犯罪构成要件的情况，例如，刑法典第422条中有关“置……于危险中的行为”（意大利刑法典422条规定：除第285条规定的情况外，以杀人为目的，实施足以使公共安全面临危险的行为的，如果行为造成多人死亡，处以无期徒刑。——引者注）；第432条“置……安全与危险之中”的规定等（意大利刑法典第432条规定：除以上各条规定的情况外，致使公共陆地交通、水上交通或空中交通面临危险的，处以1年至5年有期徒刑——引者注）。作为构成要件的危险，必须由法官根据具体情况来加以认定。判断的标准是当时最好的科学法则和经验；判断的结论是行为危害法益的或然性已达到相当的程度。推定的危险犯是指立法者之所以规定某种行为为犯罪，是因为该行为在一般情况下必然具有损害某法益的危险的情况。如刑法典第437条第1款规定，对“任何人不设置防止劳动事故或意外的设施、装备、标志……”的情况要加以处罚（意大利刑法典第437条第1款规定：不放置用于预防灾祸或劳动事故的装置、设备或信号的，或者对之进行移动或者损坏的，处以6个月至5年有期徒刑。——引者注），因为上述行为在一般情况下威胁劳动环境中的人身安全。除此之外，被立法者规定为推定危险犯的行为，即使在具体的情况下不可能对法益造成实际的危险，也不能成为免罪的理由。在实践中，只要实施了法律禁止的行为，就可认定具有推定的危险存在。
