7、抵押权人可以放弃抵押权或者顺位。
现行《
担保法》第
28条:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”但其所规定的保证人免除保证责任的条件仅限于“放弃物的担保”范围过于狭窄。
《草案》:抵押权人有权放弃抵押权或者抵押权的顺位,也可以与抵押人协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,这是抵押权的应有之义,只要其行为对其他担保人的利益不会产生不利影响即可。因此《草案》规定,抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其产生不利影响
8、抵押权人与抵押人的协议损害其他抵押权人利益的救济。
《物权法》《草案》规定,债务履行期届满,债权未受清偿的,抵押权人可以与抵押人通过协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿;协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
9、细化最高额抵押权。
最高额抵押已经发展成为一种广泛适用的担保方式,其可以为当事人之间发生的一系列债权的担保,提供制度上的方便,有利于维持持续的信用关系。现行《
担保法》对最高额抵押权的规定过于简单,《物权法》《草案》予以细化,并对一些不适当的规定加以修改:
最高额抵押权设立前的债权可以转入。现行《
担保法》对最高额抵押权设立前的债权能否转入未作规定。《物权法》《草案》明确,最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。
最高额抵押担保的债权确定前可以转让。最高额抵押权与其所担保的债权之间不具有让与的从属性,债权的让与使得债权脱离最高额抵押权的担保范围,最高额抵押权并不随被担保债权的让与而发生转移。中国现行《
担保法》规定“最高额抵押的主合同债权不得转让”显然违背基本法理。《草案》确定,最高额抵押所担保的债权在确定前,债权人可以将其债权让与第三人。
最高额抵押全可以变更。《草案》规定,最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。