从上述消费者保护立法的情况看,国际社会对有关消费者合同法律适用问题的立法总体上可分为三类:一类以罗马公约、英国、美国、澳大利亚、巴西等为代表,对消费者合同的法律适用的规定比较灵活,即在一定条件下承认当事人对合同法律适用的选择自由,但这种选择自由应受到各国有关消费者保护的强制性规则的限制;在没有有效的法律选择条款时则由法院依据一定的规则自行确定合同的法律适用。第二类以法国为代表,对消费者合同的法律适用问题规定得比较严格,即不允许通过选择条款剥夺消费者适用本国法的权利。第三类以瑞士、日本为代表,对跨境消费者合同的法律适用问题采取宽容的态度,即允许当事人自由选择合同所适用的法律,如果当事人没有选择,则适用最密切联系地的法律。显然,从消费者保护和合同自由及国际协调的角度出发,上述第一类做法更合理。
(二)网络消费者合同的法律适用
网络的开放性(无国界性)、虚拟性、技术性等特征,使得网络消费者合同较之与传统消费者合同更多地面临诸如语言障碍、格式合同、跨国法律适用、消费者保护的法律冲突等问题。网络消费者合同通常都包含有标准形式的法律选择条款,这些条款一般在消费者订立合同之前或之时存储于消费者能够登录的网页中。实际上,这些条款很少被消费者看到,有时即使被看到,也往往因语言障碍而不能准确、恰当地理解,因此,很容易包含对消费者不公平的法律选择条款。对于这些条款的效力如何,是否应受传统消费者保护法的规制,如果合同中没有法律适用的选择条款,该消费者合同应由哪国(地区)法律调整等问题,仍值得进一步研究。
美国统一计算机信息交易法对网络消费者合同的法律选择问题做出了明确的规定:信息交易合同的双方可以通过协议选择应适用的法律,但该选择条款不得改变有管辖权地区的法律的强制性规则,否则,该选择条款无效;所谓的有管辖权的地区是指在没有有效的法律选择条款时其法律应适用的地区。在没有法律选择条款时的法律适用应遵循下列原则:(1)访问合同或交付电子拷贝的合同应适用缔约时许可方所在的国家或地区的法律;(2)以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付该拷贝的地方的法律;(3)在其它任何情况下,合同应适用与该交易最有密切联系地的法律。该法同时又规定,在适用美国以外的法律时,只有该法对该法所在的地区以外的一方当事人也提供了与本法类似的保护时才予以适用,否则,应适用美国国内与该交易最有密切联系的州的法律。本条所谓的当事人所在地,是指其营业地;在其有一个以上的营业地时,是指其管理中心所在地;在没有实际营业地时,指其成立地或其主要注册地;在其它情况下,为其主要居所地83。
显然,从美国法律的上述规定来看,网络消费者订立的计算机信息交易合同在很多情况下适用美国法律,而不是国际上通行的消费者住所地法律。美国法律的这种规定实际上是以其国家利益为出发点的。因为,美国作为软件大国和信息技术高度发达的国家,同时也是世界上主要的软件和信息技术出口的国家,统一计算机信息交易法的这种规定能够保护其本国商家免受消费者住所地法律的规制。因此,美国立法的这种做法即不利于对其境外的网络消费者权益的保护,也与国际消费者保护立法的原则和精神背道而驰,故而不应提倡。
欧盟电子商务指令对网络消费者合同的法律适用做出了原则性规定。根据欧盟电子商务指令,成员国可以通过国内立法对网络消费者合同的当事人选择合同准据法的自由予以限制84;成员国可以采取立法措施对网络消费者的权益给予特殊保护85。
与欧盟电子商务指令一样,经合组织(OECD)99年通过的《关于电子商务中的消费者保护指南》对网络消费者合同的法律适用问题做出了原则性规定。根据《保护指南》规定,参与电子商务的消费者应享有不低于其它商业形式中享有的透明和有效的保护水平86;企业与消费者之间的跨境交易,无论是否属于电子交易,都应遵循现有的法律和管辖规则;在考虑对现行的法律进行修改时应保证消费者享有不低于其它商业模式的保护水平,并为消费者提供公平、及时的争议解决途径,不使消费者负担不和理的费用87。
我国消费者权益保护和法
合同法既未对一般跨境消费者合同的法律适用问题做出特别规定,也未对网络消费者合同的法律适用问题做出明确规定。根据法理,在我国,无论一般消费者合同还是网络消费者合同的法律适用均应与一般跨境合同适用相同的法律适用规则。这种局面不仅会遇到无法克服的法律适用障碍,同时也不利于网络环境下的消费者权益保护和电子商务的健康发展。
我们认为,虽然网络在一定程度上改变了交易环境和交易手段,但并没有从根本上改变现有合同法律适用规则赖以存在的基础,尤其是没有改变消费者合同法律适用规则所赖以建立和存在的社会经济基础;相反,网络环境使消费者面临比传统环境下更加不利的局面,消费者和电子商家的力量对比更加有利于后者;尽管在网络交易中电子商家有可能面临法律适用上的不确定性,如前所述,电子商家如果不能采取相应的技术措施完全避免和防止与它不愿与之进行交易的消费者进行电子交易,至少也在很大程度上避免和防止这类情况的发生。因此,我们认为,正如上述国际组织的有关立法的立场一样,在网络消费者合同的法律适用问题上应遵循同等保护原则,即在网络环境下为消费者提供与传统条件下同等的保护水平在。为此,仍应采用传统消费者合同的法律适用规则。具体而言,我们的观点是:尊重当事人的合同自由,允许当事人对合同所适用的法律做出选择, 但这种选择应符合一定的条件: 一是如果法律选择是以格式条款的形式出现的,电子商家必须在最明显的位置、以通俗易懂的语言和合理的方式提请消费者注意所选择的法律并给予消费者相应的犹豫期以撤销该合同;二是这种选择必须是善意和合理的,即电子商家拟定法律选择条款不是为了逃避消费者保护体制的规制,所选择的法律给予消费者的保护水平不应是最低的,至少应是中等水平的保护;三是这种选择不能违反国际公约和有关国家的强制性规则;在没有有效的法律选则条款情况下,应适用消费者住所地的法律。