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法治:社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察(二)

 
  
【注释】 这种看法至少可以追溯到十八世纪,由孟德斯鸠开其端绪,中经黑格尔、马克思,到本世纪的Wittfogel,一直流传至今,在1980年代的中国知识分子中间还可以听到强烈的回应。一个典型的例子就是八十年代末期曾经轰动一时的电视节目《河觞》。关于“亚细亚生产方式”和“东方专制主义”的讨论,可参阅Anne M. Bailey and Josep R. Llobera合编的The Asiatic Mode of Production (Routledge & Kegan Paul Ltd, 1981)。

这种看法导致中国历史研究中研究单位的改变,使研究对象由“国家”转移至“社区”(或社群)。实际上,这种改变可以被视为对此前以国家为基本研究单位之研究方法的反动。但是,这种反动也走得太远了,因而引起当代学者的重新检讨。这种观点的一个代表是费孝通的《乡土中国》(北京,三联书店,1984)。对其观点的检讨可参见梁治平的“从‘礼治‘到‘法治‘?”,即出。

在这样的意义上,可以说中国古代的法律与习俗并不是截然可分的两种事物,它们更象是一个连续体的两端,尽管这并不意味着这个连续体同时也是一个同质体,内部没有空缺、矛盾和冲突。有关论述参见梁治平的《清代习惯法:社会与国家》,尤其是其“导论”部份。

这些现象与措施本身即是所谓现代性的一项重要内容。

从很早开始,人们就在谈论“进步的法律”(或上层建筑)与“落后的社会”(或经济基础)之间的矛盾。参见蔡枢衡的《中国法律之批判》(重庆,正中书局,1942年)和氏所着《中国法理学自觉的发展》(北平,1947);以及李达的《法理学大纲》(北京,法律出版社,1983)。1949年以后,法律在社会中的作用固然大为减弱,但是,改造社会始终是中国共产主义实践的基本任务之一。今天,这种特殊关系仍然可以在比如“超前立法”这样的简单用语中看到。在理解最近20年来的“普法”运动时,我们可以而且应当加上这一层意蕴。

作为主权者的国家,对外享有不可侵犯的独立和平等地位,对内则独享对合法武力的垄断,这本身即是一种现代性特徵。如何使这样一个能行使其巨大权力的空前强大有力的政治“巨兽”(即霍布斯所谓的“利维坦”)同时也受到法律的约束,遂成为一个重大而且棘手的现代性问题。可以说,西方近代以来的政治理论和政治实践,无论是立宪主义、法治还是分权与制衡,都是为了回答和解决这一问题而发展起来的。

最近的事例是政府对“法轮功”信奉者的镇压行动,在这场政府组织的规模浩大的“科学”讨伐“迷信”、以“正”压“邪”的行动中,为数不少的专家、学者和普通知识分子也参与其中。

在《乡土中国》一书中,费孝通区分了横暴的权力与教化的权力,认为乡土社会的秩序主要是建立在教化的权力的基础之上。其他人如孙中山或梁漱溟所谈到的传统社会中的自由,也可以在这样的意义上来理解。

在汉语学术界,civil society一词并无统一译名,常见的译法有公民社会、市民社会和民间社会。有关的讨论见王绍光的“关于‘市民社会‘的几点思考”,载《二十一世纪》1991年第8期(12月)第102至114页。我对该词的理解是,公民社会和市民社会分别指示出civil society这一概念的不同侧面;因此,本文暂使用“公民社会/市民社会”这一表达方式。同时,我将用“民间社会”一词来概括一种传统的社会组织形式。关于这种区分的理由,我将另文讨论。

六十年代以来,市民社会的概念重新引起了政治理论家们的关注,其理论内涵与实践意义也因此得到进一步的发掘。参阅Charles Taylor, "Invoking Civil Society", in Charles Taylor, Philosophical Arguments (Harvard University Press), pp.204-224。关于这一概念在中国语境中可能具有的意义,见注所引的王绍光文;又可见石元康的“市民社会与重本抑末──中国现代化道路上的障碍”,载《二十一世纪》1991年第6期(8月)第105至120页;以及梁治平的“市场 国家 公共领域”,载《读书》1996年第5期。

这方面业已产生了相当数量的文献。专门的讨论可参阅Modern China1993年第2期中关于“中国的‘公共领域‘/‘市民社会‘?”的专题讨论。相关的评介见顾欣的“当代中国社会有无公民社会和公共空间?”,载《当代中国研究》(美国)1994年第4期第57至73页;杨念群的“近代中国研究中的市民社会──方法及限度”,载《二十一世纪》1995年12月号。近年出版的专门讨论中国公民社会的著作中,Gordon White等着In Search of Civil Society (Clarendon Press, Oxford, 1996)概念清晰、资料翔实、分析和结论亦较中肯,最值得参考。

比如,黄宗智教授认为,“市民社会”是一个从西方近代历史经验中抽象出来的概念,把这个概念应用于中国历史的研究时预先假定了国家与社会的二元对立,因此是不合适的。详见黄宗智的“国家与社会之间的第三领域”,载甘阳编《社会主义:后冷战时代的思索》(香港,牛津大学出版社,1995年)。对黄氏观点的进一步讨论,参见梁治平的《清代习惯法:社会与国家》之“导言”部份。

在传统语汇中并没有现代意义上的社会一词,但正是“社”、“会”一类单字所指称的社会组织形式构成了当时人们所说的“民间”的重要组成部份,我们可由此去了解传统中高漯懋|形态。污□孚|”、“社”的研究,可参见陈宝良的《中国的会与社》(浙江人民出版社,1994年)。

Theodore de Bary在他的新着中讨论了这一问题,参阅氏所着Asian Values and Human Rights,第13至15页。

在论及农村家族组织、民间宗教活动和农村地区社会生活(包括法律生活)的官方文件、报刊文章乃至学者的论著中,常常充斥着这类的精英主义观点。

这种情形在最近一个世纪以来的各种文化讨论和清算传统的运动中甚为常见。八十年代后期的电视节目《河觞》是这方面的一个着例。

参阅赵冈等编的《中国经济制度史论》(台北,联经出版公司,1986年)。

从五十年代所谓的“社会主义改造”完成之后,直到七十年代末期,“割资本主义尾巴”一直是社会主义中国抵御“自发的”资本主义进攻的一项基本任务,而这种“自发的”资本主义被认为是“每日每时”地“大量产生”的。

参阅周其仁编的《农村变革与中国发展:1978-1989》(香港,牛津大学出版社,1994年);以及梁治平的“多元视野中的法律与秩序”,载《二十一世纪》1998年6月号。

严格说来,发生在这些领域中的事件尚不能称之为社会运动。首先,由于具有相对自主性的社会空间的发展受到了诸多限制,这些社会活动更多地是以自发的形式出现的,既缺乏良好的组织,也没有足够的联合意识,那些比较有组织和号召力的参与者甚至不得不时常检点自己的行为,以免引起政府的猜忌和打击。尽管如此,这些每天都在发生的事件业已形成了一定规模,成了一种不容忽视的社会现象。可以预言,随着经济改革的继续进行,经济和政治的体制性调整将不可避免,在此过程中社会空间将继续扩大,这类的社会运动也将得到进一步的发展。

农村地区家族方面的事例,参见钱杭的“中国当代宗族的重建与重建环境”,载《中国社会科学季刊》(香港)1994年第2期第76至88页。最近发生的“法轮功”事件是另一个有趣的事例。简单地说,政府对“法轮功”的镇压有两个直接后果。首先,它把一个原本不具有政治性的自发的民间组织政治化了;其次,它为自己创造出一个新的敌人。然而,在它自己选择的这场战斗中,政府终将发现自己取胜的机会很少。因为,它选择了一个业已过时、不大可能成功的方法去统治这个已不可挽回地改变了的社会。一个同类、但是反面的例子是“一贯道”,这个民间宗教组织曾在中国大陆被政府视为“反动”组织而遭到严厉镇压。由于在中国大陆被取缔,“一贯道”遂转至台湾发展。而在很长的一段时间里,它在台湾也因当局的压制和打击而处境艰难,直到八十年代当局“解除戒严”之后它才逐渐获得了合法地位。今天,当人们看到这一拥有众多信徒的民间宗教组织在台湾的社会生活中具有重要而且积极的影响时,可能很难想像它过去所经历过的被压迫的局面。当然,这样说并不是要假定任何民间组织都是健全的,而是要说明,这些社会组织并不必然是“好的”或“坏的”,它们的性质和作用是在一系列社会性互动的过程中形成的,正因为如此,政府对这些组织的态度特别值得关注。

即1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法。在此之前,还有一部作为临时宪法的《共同纲领》。

关于当时围绕新法与礼教的论争,可参阅《清末筹备立宪档案史料》(北京,中华书局,1979)。

费孝通在《乡土中国》一书中谈到了新的法律及法律设施推行下乡后引起的社会问题。蔡枢衡和李达都把法律与社会的脱节作为其讨论的主题,文献出处参见注

参阅Roger Cotterrell的The Sociology of Law: An Introdudction第168至187页(Butterworths, 1984)。这种变化成为当代许多围绕“法治”问题展开的讨论和论争的重要背景。可参见William E. Scheuerman的Between the Norm and the Exception(MIT Press, 1997)。

因为缺乏必要的制度安排和程序保障,现行宪法和法律中有关公民自由的各种规定难以充份实现,而这些基本的社会、经济、政治和公民权利对于发展市民社会和民主制度来说都是必不可少的。

前者可以古希腊的雅典为例,后者可以1997年以前的香港为例。

Jon Elster仔细区分了运用多数原则可能侵犯个人权利的几种情形,并提出了用来对抗多数原则以保护个人权利的制度安排,后者包括立宪主义、司法审查以及分权与制衡。参阅氏所撰"Majority Rule and Individual Rights"一文,载Stephen Shute and Susan Hunley所编的On Human Rights (Basic Books, 1993)。

这种情形在实践中甚为普遍,只是形式与程度不同而已。著名的“大邱庄”案不过是其中的一个着例罢了。

即使是在今天,中国社会内部规范性知识以及与之相关的社会秩序的多样性也是一个不容忽视的现实。相关的讨论见梁治平的“乡土社会中的法律与秩序”。

人们注意到,在长期为“中央与地方”的关系问题困扰之后,现在有人开始谈论所谓的“行为性联邦体制”现象,进而讨论实行联邦体制的可能性。另一方面,在坚持中央集权体制的同时,政府出于政治与经济方面的考虑所实行的经济特区实验和“一国两制”,实际上已经把多元性带入到当代的政治和法律架构之中。因此,所谓多元的法制或者多元架构下的法治绝不是不可想象的。接下来的问题是,如何真正实现多元化原则,如何使得已有的民族自治和地方自治变得名副其实,如何推广成功的经验,使中国未来的政治、经济和法律制度既能与社会的多样化发展保持协调,又能够切实保护个人自由与个人权利。

“当事人原则”着眼于利益的主体,因此与个人主义原则不同。但从另一个方面看,即使是多数人的决定也应当出于集体中每一个人的选择,而且不应侵害少数人的权利。就此而言,“当事人原则”又与个人主义原则相通。实际上,强调社会中每一个人对其生活的选择和这种选择的不可替代性,并不一定导致个人与社会之间的截然分离。至少,古典作家在论述自由主义原则时,并没有虚设一种独立于社会和在社会之外思考、活动和选择的个人。基于对古典自由主义的这种阐释,当代的一些自由主义者发展了自由主义理论。详见Will Kymlicka的Liberalism, Community and Culture (Clarendon Press, Oxford, 1991)。

] 这种说法强调某一社会危机极其深刻的精神性,一种全社会所经历的死而后生的经验。详见伯尔曼的《法律与宗教》(梁治平译,北京,三联书店,1992年)。此外,在为该书写的译者序言中,笔者讨论了近代以来中国社会所经历的所谓“整体性危机”。


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