最后,也是最难为人们意识到的,是法治在文化层面上遭遇到的挑战。它涉及到人们观念中法律的性质与功用、人们对规则以及法律与正义的关系等问题之看法。传统上中国人并不一般地否认法律、规则及其与正义的关系;相反,他们常常诉诸法律和运用规则,肯定法律与正义之间的内在联系。只不过,法律在人们的心目中并没有至高无上的地位,规则如果妨碍了结果的公正,就可能被违反甚至遭到抛弃。同样地,为了实现实质正义,人们经常会漠视和牺牲必要的程序。在这样一种传统中,法律当然被视为、并且仅仅被视为手段。这种根深蒂固的法律工具主义传统与现代法治理念是格格不入的。
从理论上说,上面提到的所有这些挑战都不是不可克服的。实际上,当下的法律改革和制度调整也可以被理解为建立法治秩序的一种努力。显然,循着这一方向还有许多工作可做,如提高立法质量、加强程序保障、提高法官素质、改善法学教育、扩大律师行业、加强司法对行政的监督等。但如果我们的视野仍然局限在法律制度之内、而不能扩大到政治制度、社会结构和文化形态诸方面,如果我们只强调国家在法律改革中的核心作用,而不注意具有相对自主性的社会的发展,特别是,如果我们只关注法治本身而不重视民主制度的建设,就很可能难以克服法治所面临的挑战,在中国建立法治的理想也将长久地虚悬。
民主的法治
在讨论法治概念时,本文曾有意识地引入形式化和程序性的法治理论,以便将法治与民主制度和其他可以通过法治来实现的社会价值区分开来,从而更好地了解法治的性质、功能和限度,了解不同制度设计和制度安排之间的关系。在中国建立法治秩序的要求有其内在根据,但是单靠国家去推动法律建设,并不能达到实现法治的目标。要实现法治,必须有民众的参与,必须有一个国家“之外”的多元社会的存在。易言之,法治的实现与民主制度的发展有密切关系。健全的民主制度将有助于克服法治所面临的挑战,确立法治的正当性。
在政治方面,民主的这种重要性是显而易见的。今天,中国的法治事业最直接、明显的挑战来自于“司法腐败”,因为它直接动摇了人们对法律的期待和信念,威胁到法治的正当性。不仅如此,它还塑造了一种有害于法治的生活经验,使国民难以摆脱传统非法治甚至反法治的认知模式,因此也很难了解和享有法治的优长。“司法腐败”这种现象具有深刻的制度根源,它表现为滥用权力,也源于对权力的滥用。在缺乏对权力的合理分配和制约的社会里,滥用权力的倾向可以说是不可避免的。在过去的20年里,人们曾通过人代会和公共舆论监督机制与滥用权力及腐败现象进行了顽强的斗争,虽然不能说这种斗争没有奏效,但很显然这种努力的结果非常有限。因为,人代会缺乏真正的民主基础,也受现行政治体制的限制,并不能充份地行使其依法享有的监督职能;一般的舆论监督更因为资源与空间甚为有限,而无法对政治权力形成有力的制约;更不用说,迄今为止民主参与的方式仍然受到很大限制。但是,从民众对滥用公权、“以权谋私”现象的憎恶里,从人们在极为有限的空间内通过民主方式与这类现象不懈的抗争中,不但可以确知大众对于民主参与的热情,而且可以期待广泛的政治参与对权力制约可能产生的积极影响。只有到了那一天,人们才可能把法律与公正联系在一起,才可能尊重法律,相信法治。
民主参与也有助于弥合法律与个人经验之间的裂隙。一方面,通过加强基层社会的民主制度,提高社区自治程度,推动社会的多元发展,人们可以更多地管理自己的事务,从而缩小社会规范与生活经验之间的差距。另一方面,广泛的民主参与,尤其是对立法和司法过程的民主参与,有可能大大地缩小目前存在着的法律与社会生活之间的严重脱节。如前所述,这种脱节部份地源于近代以来的社会变迁:一方面,国家在“改造”社会的过程中常常要“超前立法”;另一方面,在变革时期,社会生活的迅速变化又经常造成“法律滞后”。而立法过程中所谓的“长官意志”又常常强化了这种法律与社会的脱节。在现行体制下,立法程序虽然比以前细致合理,但基本上仍保持着一种“计划型”和非民主的特点。由于缺少沟通渠道,个人和团体的利益以及一些地方性利益得不到适当的表达,更难对立法产生影响;相反,行政部门在保有大量规章制定权的同时,还以各种方式影响立法,力图维护其部门的利益。八十年代以来,社会转型和制度变革引起了不断的利益重新分配,而上述的立法过程中利益协调方面的缺失就更为突出了。在司法方面,民主参与的途径更为有限。虽然法律很早就建立了人民陪审员制度,但这种制度始终流于形式,并不能真正地发挥其作用。因此,即便是在现有制度的范围内,本来也可以大大地提高司法的民主化程度。
最后,广泛的民主参与本身就是一种新的和有益的生活经验,而当这种经验与人们对法律的新的经验结合在一起时,法治的正当性就会牢固地建立起来。值得注意的是,民主的理念作为“五四”新文化运动的口号之一,它比法治的概念更早为中国民众所了解;部份地因为这个原因,在过去的一个世纪里,“民主”的口号远比“法治”更加响亮,也更容易亲近,以至于人们有理由认为,民主的正当性在中国有着更为坚实的基础。然而,这并不意味着民主制度在中国遇到的问题比法治所遇到的更少或更易克服;实际上,民主制度所面临的挑战和法治所面临的一样严峻。虽然在过去的20年里,以市场化为基本内容的经济改革促进了利益的多元化和利益表达的正当化,同时也激发了人们自我管理和政治参与的热情,但中国的改革不仅未建立一个具有多元性和自主性的社会以及一种与这种社会内在地结合在一起的民主制度,而且还面临种种难以克服的制度上的障碍,而其中的一个突出问题恰恰是法治不存。[86]
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