法治：社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察（二）
梁治平
【全文】
五、国家悖论
上文所讨论的中国的法律现代化运动已涉及到近代以来国家在历次法律改革中的重要作用。在这个问题上，国家每每以一个单纯施动者的面目出现：它规划全局、制定法律、建立机构、培养人才、实施法律、领导和推动法律改革。然而，需要指出的是，这个主导社会变革的国家实际上本身也是被改造的对象。建立新国家和建立新法律从一开始就是同一历史事件的两面，此二者之间的关系，实较表面上所看到的更为复杂。和法律现代化运动一样，中国近代以来的国家政权建设也是现代化过程的一部份，而改造传统国家的要求同样是源于传统与现代性之间的内在紧张。换言之，在变化了的世界格局中，传统的国家模式和社会结构已不再具备其固有的有效性与合法性，而必须加以改造以适应新的社会需求。
在中国传统的国家模式以及国家与社会的关系问题上曾有两种流行看法。一种认为，中国的传统国家实行的是专制统治（所谓“东方专制主义”），君主以一己意志号令天下，国家对社会享有莫大权威，个人则无自由可言。[61] 与之相反，另一种看法则认为，传统社会中国家的能力十分有限，个人并不直接生活在国家之下，也很少甚至完全不接触国家法律；社会秩序建立在礼俗、习惯和其他传统权威的基础上，个人实际上享有相当大的自由。[62] 这两种见解各有其根据，但都不具备充份的说服力。的确，中国历史上的君主并不为法律所限制，但那并不意味着他们能够为所欲为。同样，传统国家不同于现代国家组织，它对基层社会的统治实际建立在一种间接控制的基础上。而另一方面，个人虽然并不经常直接面对“国家”，但他们也并非生活在没有国家和不需要法律的“社会”中。关于这一点，我们可借助于上文曾提到的法律现象来加以说明。
如前所述，与其说传统的法律规则是人民的行为规范，不如说它更象是发给国家官吏处罚罪行的指示。不仅如此，许多在现代法律里被视为基本和重要的事项，在传统的法律制度中或者付诸阙如，或者只有远非系统的规定。然而，这种情形并不一定表明国家与社会之间的截然分裂；相反，它可能表明传统的国家和社会之间存在着另一种结合方式，一种建立在国家与社会、法律与道德、公域与私域之间无法明确界分基础上的有机结合。这种结合的好处之一是，国家与社会直接分享同一种意识形态，法律的“不足”可用礼俗来补充，政治统治的成本可降低到最小程度。[63] 但是，当中国在十九世纪面临外部世界的新的挑战时，其原有社会结合方式中的长处立刻变成了短处，如国家动员能力不足、社会凝聚力不够、财政税收制度不合理等等。所有这些都使当时的中国无法有效地应对外部世界的压力和挑战，而人们一旦认识到这一点，国家制度和社会结构便不可避免地成为“改造”的对象。从洋务运动、戊戌变法，到辛亥革命、新文化运动，以及后来的一系列政治变革与社会运动，我们可以看到一种不曾中断的建立现代民族国家的努力。这种努力不但包括根据现代模式建立一套新的国家机器、重新界定和划分国家职能、并依据新的原则实行统治，而且包括调整和改造国家与社会之间的关系、把国家意志有效地贯彻到基层社会、使国家能够对社会实行全面的监控和动员；最后，也是最重要的，它还包括对个人的改造，包括建立新的效忠对象和确立新的合法权威。[64] 而在此过程中，现代法律制度的引进和建立，实具有不可取代的重要作用。
法律为国家所用
首先，新的国家必须根据法律进行统治，这意味着，政治权力的基础不再是“天道”，也不再与家族的血统和姓氏有关，权力的合法性来源于法律（首先是
宪法）、来源于人民的同意。在这个意义上，新的法律是一种重要的合法性资源，它是国家的新面孔。其次，新的法律体系不但包含了新的概念、术语、范畴和分类，而且体现了一套新原则、一种新的秩序观与世界观。这种新的法律制度被认为出于人类发展的某个更高阶段，是人类文明史上取得的最新成就。因此，作为一种规范性资源的新的法律又是未来新社会的样板。[65] 最后，新的法律还是一种垄断性资源，因为只有国家拥有创制和实施法律的权力，任何个人和私人团体都不能分享这种权力。正是通过对法律的垄断，国家才可能将其意志贯彻到基层社会。在这一意义上，新的法律也是国家的新武器。[66]
现代法律所具有的这种多重含义，不仅令国家建设与法律建设从一开始就紧密结合在一起，而且使国家在现代法律运动和法治事业中的地位变得微妙和暧昧起来。一方面，国家在整个现代化过程中居于核心和领导地位，现代法律制度不但要靠国家来建立，而且本身就是现代国家发展的一部份，国家权力渗入社会并把法律设施推行到基层，实际上可被看成是同一件事；另一方面，宪政则要求根据
宪法组织国家、根据法律行使权力，法治的实现更要求限制专断的权力、保证个人自由，而这些要求又只能通过法律的实施加以实现。问题是，在什么情况下国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从
宪法和法治的原则呢？显然，人们对国家的期待和对法治的要求里包含了某种矛盾：既要求用法律来限制国家权力，同时又把实现法治的希望寄托在国家身上。这种矛盾可被称为“国家悖论”。在中国的法治事业中，这种矛盾从一开始就存在，而在今天尤为明显。
