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法治:社会转型时期的制度建构──对中国法律现代化运动的一个内在观察(一)

 
    对一个现代观察者来说,这些发生在清代中国的问题距现代社会生活并不遥远,是可以借助现代人所熟悉的办法来解决的,比如,改变政府职能、改善法律制度、建立一套产权界定办法和权利保护机制等等。当然,在象清代这样的传统社会与各式各样的现代性方案之间并不存在着简单和直接的联系,更没有目的论意义上的社会进化过程。但就有可能借助某种现代性方案来解决传统社会内部的若干基本问题这一点来说,确实可以认为,它们之间有着某种内在关联。正是这种确信使我们认识到,十九世纪中叶以降中国人在应付外部世界挑战的过程中开始的现代化过程,可以、而且应该从一个内在的方面来了解和把握。
 
    历史的断裂与重续
 
    本世纪上半叶中国社会经历了一系列革命和战争,以致政权更迭频繁,政治生活严重地缺乏连续性。与此形成对照的是,建立现代法律体系的过程基本未中断:前清新颁法律多数为北洋政府所沿用,南京国民政府的大规模立法亦不妨看成是完成前清和北洋政府创立现代法制的未竟之业。极富戏剧性的是,在中国(大陆)建立现代法制的连续性运动竟在国家取得独立、政治归于一统之时中断。
 
    1949年中共取得政权之初,所有南京政府制定的法律均被废止,而代之以新的共产党政权的纲领、法律、命令、条例、决议和政策。在接下来的几年里,一切与旧政权有关的制度、机构、人员、观念、理论,均遭到系统的批判和改造。[39] 人们期待并且相信过,经过这样一番改造,一个全新的社会和社会制度(共产主义社会)就将出现;在这样的社会里,人们将各尽所能、各取所需,没有阶级,也不需要权威和法律。当然,除了短暂的迷乱之外,人们并未见到“共产主义社会”的到来;相反,他们被告知,在向共产主义过渡的现阶段仍然存在着阶级和阶级斗争、以及向旧社会倒退的危险,因此无产阶级专政是必要的,作为无产阶级先锋队的共产党的领导不可缺少,体现和帮助实现人民意志和党的政策(在正统的理论里面,这二者被认为是一事之两面)的法律也是必须的。不过,法律既然只被理解为阶级压迫的工具和贯彻党的政策的手段,其作用就被限制在单纯刑事政策的范围内。因此,毫不奇怪,直到八十年代实行经济改革以前,中国社会在30多年的时间里没有民法典和商事法,甚至长期没有刑法典;虽然在五十年代曾建立了极为有限的法律机构和设施,但到了六十和七十年代这些机构和设施又迭遭裁撤,以致于没有了律师,也没有法学院,法院尚存但已极度萎缩,变成了所谓的专政机关(由警察(公安部门)和其他组织构成)中不甚重要的一部份。这是一个完全建立在行政控制而不是法律统治基础上的国家,一个高度人治和把法律的运用降低到最低程度的国家。这不能不说是对上面描述的法律现代化运动的一个极大的反动。
 
    然而,八十年代初,随着“改革开放”政策的实施,开始了中国现代法律运动的第二个阶段:先是恢复五十年代的法律设施和法律机构,重开法律教育,然后是大量颁布新的法律,制定庞大的立法规划。在过去的二十年时间里,人们看到中国的现代法律制度在以惊人的速度发展,法律教育的规模迅速扩大、法律职业从业人员大量增加、中央及各地方立法机构活动频繁、各级立法数量激增;与此同时,通过各种形式的交流与合作,政府力图在立法、司法和法律教育等诸多方面引入和借鉴发达国家的制度和经验。总之,在将近30年的中断之后,现代法律运动重新在中国“扎根”,与之相关的制度、理念和原则如法律秩序、法治等,也重新获得了合法性。尽管这一发展经常被冠以“社会主义”一类的限定词,人们还是有理由相信,它不过是回到30年前的发展方向上去,而这个方向在清末的法律改革中就已经奠定了基础,这一点实在意味深长。
 
    我们现在正在经历的这次现代法律运动,其动因看上去似乎与清末的法律改革相反,可以说是以一种“内部”事件的方式开始的。正因为如此,人们更要问,究竟是什么原因促成了如此巨大的转变。最常听到的解释是,差不多整整一代的中国领导人在所谓的“无产阶级文化大革命”中有过惨痛的个人经验,他们痛感没有法律保障的严重后果,因此在重新获得政治权力之后发自内心地要求建立和健全法制。这个解释是真实的,但它在揭示出重建法制的最初动机时也表明了这一运动可能有的局限性。不过,这显然不是唯一的解释。随着后来经济改革的展开,我们还常常听到诸如“市场经济就是法制经济”一类说法,这种说法把现代法律制度与以市场为导向的经济改革联系在一起,从而揭示出现代社会中法律秩序与社会生活相互联系的另一个方面。这种解释也是真实的,但它也象前一种解释一样不能令我们完全满意。因为它们都缺少一种历史的和世界性的立场,这种立场要求我们把中国当下的法律改革放在中国近代史和世界近代史的大背景下来观察和理解。正是从这种立场出发,我们可以发现,尽管存在着政治、经济以及社会发展方面的种种差异,中国历史上这两次法律改革远不是彼此孤立的事件,它们其实是同一历史进程中的同一事件。时间上的中断、发展中的反复、内容和背景上的差异等等,最终只是确证了这一事实。
 
    就表面和直接的原因而言,清廷实行的一系列制度变革首先都源于它在军事上的失败,而这种失败之所以是难以避免的,又是因为那不只是清代中国对某个或某几个西方国家的失败,而是一种传统的农业文明和前现代社会组织在与现代工业文明和民族国家相遇和发生冲突时不可避免的失败。[40] 正是因为或深或浅地认识到这一点,晚清的改革才会步步深入,由最初的技能层面扩展到国家体制和社会制度的诸多方面。着眼于此,清末的变法以及后来的革命,都应被视为一种试图由传统社会向现代社会转变的连续性的努力,自清末发其端的现代法律运动因此也应当被看成是一个现代性事件。这样,我们就不难了解,正如世纪初的法律改革并不简单地是迫于外部压力的偶然事件一样,八十年代的法律重建运动也不是孤立的内部事件。实际上,在五十年代到七十年代之间被称为“法律现代化运动之反动”的社会实践,也只有放在这一社会转型的背景下才是可以理解的。因为,中国的共产主义实践从一开始就不是一个孤立的事件,它是一种对现代性的回应。只不过,它是以一种特殊方式来回应现代性的要求,即以一种激进的反现代性姿态来推行现代化。[41] 众所周知,这种尝试最终归于失败,它虽然不象一个世纪前的失败那样直接导致“割地赔款”,但其结果也同样严重。到了七十年代末,即使官方也不得不承认,中国的经济已经濒于崩溃,社会发展更大大地落后于世界上的发达国家。而比贫穷更严重的是,正统的意识形态已经开始失去其原有的统制力,与这种意识形态相联系的社会理想从根本上动摇了,秩序瓦解,人心思变。这时,新一轮的社会变革势在必行。具有讽刺意味的是,在官方话语中,新的社会变革被定义为“四个现代化”。
 
    晚清变法以“富国强兵”为目标,最近的“改革开放”以“现代化”为鹄的,它们都经历了同样的变化模式,即失败──反思──变革。虽然这两次变革的背景和具体内容不尽相同,但它们却是同一主题的变奏,即在已经发生重大变化的世界中,通过吸纳新鲜经验,改造固有体制,寻求解决新旧社会问题的有效方案,并在此过程中完成从传统社会向现代社会的转变。显然,这一转变迄今尚未完成,作为这一转变之一部份的法律现代化运动仍在发展之中,宪政和法治依然是有待实现的理想。尽管在过去的一个世纪里,中国社会已经发生了重大变化,但是晚清时人们所面对的一些基本问题,如维护民权(人权)、开启民智(教育)、保障民生(经济)、限制君权(政治)等,仍然是人们今天关心和谈论的问题,只不过形式和用语稍有不同罢了。中国固然早已废除了帝制,但是公共权力的合理分配与合法行使依然是亟待解决的制度性问题;中国经济所面临的困境使人们痛切地感到一套合理的产权制度的重要性;在新近有关修订宪法的要求里,承认和保护公民的个人财产权已成为一项重要内容[42];在最初无章可循的局面逐渐改变之后,人们开始感觉到,法律不良、有法不依、执法不严以及司法腐败,至少是和无法可依一样严重的事情;人治还是法治,“权大”还是“法大”,这些问题甚至比过去更加严重地困扰着中国人。自然,不同时代的人们讨论这些问题的方式及所用语汇不总是相同的,但这些问题本身却始终或深或浅地植根于中国社会。这不仅意味着中国人曾经有一些处理类似问题的经验和办法,而且意味着他们会把这些经验一代又一代地带入社会实践当中,这些经验将成为在中国建立现代法律制度、实行宪政和法治的基础,也会成为当代中国法治实践的一部份。以前,“传统”和普通民众的日常生活实践,经常被视为历史上的消极和负面因素而遭到忽略,当我们意识到历史的重续这一点时,就有必要对“传统”和民众的日常生活实践给予适当的注意了。


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