3、有利于一方当事人的规则
上面所阐述的法律选择规则,通过有利于法律行为或某种身份地位的效力,也直接地或间接地有利于他的利益依赖于特定行为或身份地位的当事人。然而,20世纪的最后25年已经表明法律选择规则的多元化,这些规则更明示和直接地被设计为有利于法律争议当事人中的一方。这方当事人可能是侵权受害人,抚养权利人,消费者,雇员或任何其他法律秩序认为是弱者或他的利益被认为值得保护的当事人。这方当事人被通过以下方法中的一种或更多来偏袒:
(1)或在引起争议的案件发生之前或在之后,赋予他从超过一国家的法律中选择适用法的权利或允许法院为有益于这方当事人作出选择;(2)保护这方当事人免受潜在强制或一致法律选择所产生的相反结果的影响。
(1)、由一方当事人作出法律选择或为有益于一方当事人由法院作出法律选择。
允许一方当事人有权选择适用法的规则同样是结果为导向的,因为这方当事人可能选择他认为是最好的法律。而这种选择不管是发生在争议之后,还是在争议之前。
由一方当事人在争议之前作出的选择。确实,遗嘱人选择某种法律来支配他的继承不但是为了该法律能提供的确定性,而是为该法律确认的实体解决,(比如,避免强制性继承)。要求这样一个选择被尊重的规则反映了有利于处置财产的遗嘱自由和其他实体继承政策,如以保护继承人为代价的社会实体选择。在这种意义上,允许遗嘱人在确定的限度内选择支配他的继承的法律的新的法律选择规则可被看成是另外一个最近对实质正义考虑进行妥协的例子。这样的规则可在美国统一遗嘱检验法规和瑞士、魁北克、意大利国际私法和1989年遗产法律适用海牙公约中找到。 但上述的有些规则在地域和实体上限制遗嘱的选择。相反,有一个纽约的规则实质上没有任何限制,如果所选法律是纽约法,并且财产、动产或不动产位于纽约。这个规则规定甚至缺乏与纽约有其他联系,遗嘱人可选择让纽约法来支配他的纽约财产的处理,在这种情况下,内在效力如包括遗嘱人的通常能力、效力,任何这种处置的解释、撤销或改变将由纽约法支配。
由一方当事人在争议发生后的选择。实质正义的考虑甚至在允许一方当事人在引起争议的事件发生后选择适用法的法律选择规则中更普遍。因此,在许多国家,某种侵权的受害人现在被允许在一个以上国家的法律之间或之中选择。如在产品责任法律冲突中,瑞士、意大利和魁北克法典允许原告从这些法律中作出选择:(a)侵权行为人的商业活动所在地或习惯居所地。(b)受某种条件的限制,产品获得的地方。《产品责任法律适用海牙公约》也允许原告在侵权行为人主事务所在地的法律或造成伤害所在地法律之间选择。在美国,卡弗斯教授让原告从下列地方的法律中选择:(1)工厂所在地。(2)原告的习惯居住所在地,如果该地与或伤害地或产品取得地一致;(3)产品取得地,如果该地也是伤害地。 Weintranb教授也通过给予被告一个选择把这样一个理念带到他的逻辑结论中。按照Weintranb教授的精心设计,如果一定的可能性被满足,被告被允许选择与原告有一定关系的国家的法律,并且如果被告不进行这样的选择,那么,原告被允许选择或相同的法律或与被告有一定关系的国家的法律。
在其他的侵权中,侵害人(或作为受害人代表的法院)被允许在损害行为发生地和损害结果地法律之间作出选择。这可见于匈牙利、意大利、荷兰、波兰、瑞士等国法律中。
争议发生后由法院作出的选择。上面提到的许多规则把适用法的选择直接赋予侵权受害人,然而其他规则则把这种选择委任给法院作出,以为受害人的利益。这种规则,也就是指示法院为特定一方当事人的利益,选择一个法律的规则。这也可在侵权外的领域内找到。因此,包含可替代连结因素的所有规则,诸如涉及身份地位的规则在这个类型内。另外,20世纪50年代后的整个时期已经表明,通过允许法院从几个法律中选择最有利于权利人的法律,如明确设计为有利于儿童和抚养权利人的法律,这样的法律选择规则的出现。
(2)、保护消费者或雇员免受不利的法律选择条款所造成的结果的影响。
不同于上面所阐述的通过授予侵权受害人选择适用法的权利来保护他们的规则,其他规则被设计是为了,通过保护消费者和雇员免受他们自己被潜在强制的或一致的法律选择条款所产生的不利结果的影响,而有益于消费者和雇员,而该种法律选择条款通常是在更强有力合同当事人的指导下被并入合同中的。
规定关于消费合同和雇佣合同的罗马公约的有关条款,我们太熟悉以致不需要广泛的解释。该公约的第5条和第6条规定,在消费合同或雇佣合同中的法律选择条款不能掠夺消费者或雇员各自按照公约本应适用于合同的国家的强制性规则提供的保护。相似的规则可在德国、奥地利、瑞士等国找到。
上面的一些条款规定在缺乏法律选择协议的情况下,消费者或雇佣合同由与消费者或雇员有关联的国家的法律支配,分别是消费者的习惯居所地或受某种例外的约束,雇员惯常从事他的工作的地方的法律。
4.在法院实质正义的考虑
上面的讨论已经集中于制定法律选择规则过程中实质正义考虑的影响,这并不意味着,只有立法者易受这种影响的影响。甚至可能,法官更易受这种考虑的影响。当法官考虑是否援引例外条款,即是否使用避免由管辖权选择规则所产生的结果的古老机制的一种,如,认别、公共秩序保留和反致时,实质正义的考虑总是起着重要的作用。正如Siehr教授在讨论瑞士国际私法第15条第1款例外条款所注意到的。
虽然例外条款不是为了实质正义这个目的而制定,而是为了纠正普适化的管辖权选择规则,但,这样一种纠正会受对实质正义的某种“接近”所影响。如果由通常的冲突规则所指定的法律比另一个与案件有密切联系的法律更不公平,那么,后者作为更密切联系的法律可能取代前者。虽然每一个人都认同第15条第1款把“更好法律”方法成文法化,但不能排除这样一个例外条款也将作为“实质正义”的安全阀。
上面关于在20世纪由实质正义的提倡者所取得的巨大成就的许多例子表明,冲突正义和实质正义的两难境地不再是他们之间的取舍选择,而是何时,如何和多少实质正义的考虑应调和冲实正义的追求的问题。
六 结论
在国际私法发展的历史长河中,似乎“地域”、“主权”和“国家”就成为了国际私法永恒的基调,表现的规则也先验地以地域性联系作为其主要特征。这样确立国际私法规则似乎维护了国家利益和国家主权,但是完全忽视了这样一个最基本事实,在每一个法律选择的案件中,我们所面对的只是两个或两个以上的当事人,他们的冲突主张需要公正裁判。而国际私法的目的就是通过指引可以适用的一切法律来保障国际交往的安全与自由,使国内外人民的权利得以保障,这也是国际私法的终极思想。这样看来,国际私法以往规则确立的方向完全走向了国际私法本质上是私法的对立面,其结果是,这样确立的规则在规范国际民商事交往方面显得有些力不从心,于是美国冲突法革命爆发。革命的结果是发出了保护私人利益的最强音……,国际私法发展到今天,国际社会结构发生了很大的变化,国际民商事的交往已经完全自由、开放和平等,在这样全球化的市民社会中,我们似乎理应保护私人利益作为国际私法的基石。
【注释】Joseph H. Beale, 1 A Treatise on the Conflict of Laws Ё 2.1, 5.2 (Baker, Voorhis 1935). 参见,赵相林 主编 《国际私法》 中国政法大学出版社2002年版第38页。 参见,马丁 沃尔夫 著 《国际私法》 法律出版社1988年版第44页。 参见,赵相林 主编 《国际私法》 中国政法大学出版社2002年版第38页。 Id at 190 (认为法官通过参考体现在法律中的社会政策来在个案中分配正义。). Willis L.M. Reese, Choice of Law: Rules or Approach, 57 Cornell L Rev 315, 321-23 (1972). See also Joseph William Singer, Real Conflicts, 69 BU L Rev 1, 79-80 (1989) (认为法院从一开始就应该关注于实体正义和特定法律领域的实体政策). See Robert A. Leflar, Choice-Influencing Considerations in Conflicts Law, 41 NYU L Rev 267, 282-304 (1966). See Brilmayer, Conflict of Laws at 71. Robert A. Leflar, Choice of Law: A Well-Watered Plateau, 41 L & Contemp Probs 10, 11-12 (Spring 1977). 参见:沈 娟 著 《合同准据法理论的解释》 法律出版社2000年版。 杨振山、【意】斯奇巴尼:《罗马法、中国法与民法法典化》,中国政法大学出版社,1995年版,342 -347页。 马骏驹,陈本寒.: 罗马法契约自由思想的形成及对后世法律的影响武汉大学学报,1995,(1) :17一18. See, Graveson, Philosophical Aspects of the English Conflict of Law. 78 L. Q. Rev. 337 .348 355. See, Cavers, A Critique of the Choice of Law Problem, in SELECTED READINGS ON CONFLICT OF LAWS. See, Harper, Policy Bases of the Conflict of Laws: Reflections on Reading Professor Lorenzen’s Essays, 56 YALE L. J. 1155. 1174 (1947). EHRENZWEIG, CONFLICT OF LAWS 346 (1962). See, Lorenzen , Territoriality, Public Policy and the Conflict of Laws, 33 YALE L. J. 736,748(1948) See, Harper, Policy Bases of the Conflict of Laws: Reflections on Reading Professor Lorenzen’s Essays, 56 YALE L. J. 1161. 1174 (1947). See,Nedelmann, Marginal Remarks on the Trends in American Conflicts Law,28 LAW &CONTEMP. PROB.860.861(1963). See, Rheinstein Book Review, 32 U. CHI, L. REV.369,375(1965). EHRENZWEIG, CONFLICT OF LAWS 346 (1962). 余先予主编:《冲突法资料选编》,法律出版社1990年版。第372页。 陈卫佐著:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社1998年版。 参见邓正来著:《美国现代国际私法流派》,法律出版社1987年版。 参见刘仁山著:《加拿大国际私法》,法律出版社2001年版。 陈卫佐著:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社1998年版。 陈卫佐著:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社1998年版。 参见袁泉著:《荷兰国际私法研究》,法律出版社2000年版。 陈卫佐著:《瑞士国际私法法典研究》,法律出版社1998年版。 参见赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1997年版, 余先予主编:《冲突法资料选编》,法律出版社1990年版。 参见陈隆修著:《美国国际私法新理论》,五南图书出版公司,中华民国76年,第172页。 参见赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1997年版,第320页。 参见邓正来著:《美国现代国际私法流派》,法律出版社1987年版。 余先予主编:《冲突法资料选编》,法律出版社1990年版。 See, Symeon C. Syeonides, Private International Law at the End of 20thCentury:Progress or Regress? Kluwer Law International,1998.p386.
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