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国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴

  这种观点以这样一个前提出发,即多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同,并且公平和合理地解决争议的法官责任,在当法官面对一个含有涉外因素的案件之时,也不会消失。用对诉讼当事人实质公平和平等的方式解决这样的争议应如同国内法一样是国际私法的一个目标。为了决定是否它真正产生“适当”的结果,应直接审视适用法。这样的观点比我们通常所认为的更古老。历史先例包括Byzantine学者们对仁慈的结果的偏爱,意大利注释法学者,偏爱法院地良好法则而不要外国令人厌恶的法则,并且 Magister Al Dricus 提倡善良法的适用。
  几个世纪保留在法律选择思想的边缘之后,这种观点在20世纪获得了新的、有说服力的倡导。特别在美国,这表现在卡弗斯、 Robert A Leflar 、Russell J weintranb 、Friedrich K Jueger 、Luther M McDougal的著作中,还有在德国,表现在Konrad Zweigort的著作中。
  正义的考虑已经被法典化的国际私法体系在一定程度接受,并已被囊括到结构上适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则,同样是被设计成就某种被认为值得优先考虑的实体结果的规则。这种结果可能是有利于某种法律行为的效力,在利于某种身份地位或者有利于特定一方当事人中的其中之一。这种结果或通过提供给法院一系列可替代适用的几个国家的法律和指导法院选择产生事先设定好结果的法律,或通过允许受影响的当事人在确定的可参照的法律中选择适用法。当然这些规则的大部分来自于法典化的国际私法体系,但不能认为非法典化的国际私法体系就没有结果为导向的规则。情况恰恰相反,比如在美国,几个结果为导向的规则已被法规所规定,并且甚至更多这样的规则已被判例法所阐明。以下讨论的就是一些具体涵盖在法典化和非法典化的国际私法体系中的规则。
  1、有利于某种法律行为能力有效的规则
  设计有利于某种法律行为能力有效的结果为导向的规则在20世纪已经多元化并他们的范围已经扩大。他们几乎在每一个国家都能找到,他们适用于比以前更多的法律行为,并且他们不但包含形式问题而且还包含实质问题。
  (1)、遗嘱(有利于遗嘱的效力)
  有利于遗嘱有效的政策是继承实体法领域中一个古老的政策。这个政策它通过法律选择规则被映照到多国层次上。这些法律选择规则,被设计为通过授权法院适用列举的一系列可替代适用的多国法律,而无论是哪一个支持遗嘱有效的法律来维护遗嘱的效力。
  更长系列的可替代适用法包含在《有关遗嘱处分形式冲突法的海牙公约》第1条中。该条款规定如果遗嘱符合如下几个潜在不同法律中任何一个国内法,那么,遗嘱应被认为形式有效:遗嘱制作地的法律;或在制作遗嘱时或在死亡时,遗嘱人的国籍、住所或习惯居所的法律;关于不动产,财产所在地法。这个公约在所有洲超过三十个国家内被执行并且也严重影响了在一些国家内相似条款的制定,如荷兰、意大利和魁北克省。 相似的规则更早在美国1909年统一遗嘱法规中被提议。这个法规逐渐在美国大部分州内被采纳并最终被包含在统一遗嘱检验法规中的相似结果为导向的条款所替代。
  设计为有利于有关不同于形式事项的遗嘱效力的规则是更少普遍的,但他们确实存在。比如,有关处分遗嘱的能力问题,瑞士国际私法第94条规定:“如果在处分遗嘱之时,个人按照他的住所或习惯居所地国的法律或按照他是某一国国民的国家的法律,拥有这种能力,那么,他就能临终时进行这种处分。”
  (2)、其他法律行为
  关于合同或其他生前法律行为,有效规则可在许多大陆法国家内找到。甚至传统的欧洲民法典如希腊、西班牙和古老的意大利民法典规定了一个有关有效生前法律行为形式的可替代适用规则。这个规则允许按照三个潜在不同法中任何一个的法律使行为有效:行为地法、支配行为实质问题的法律或附属于当事人一方或双方的法律。
  现在,这种有效规则是更普遍和更广泛。罗马公约第9条突出作为一个典型事例。说条款规定,除受某种限制外,如果合同符合支配同实质问题的法律或当事人一方或双方作出表示同意受合同约束地国的法律,那么合同形式上是有效的。相似的条款也出现在其他国家法典中。
  有利于法律行为效力的趋势,甚至被带到能力问题中来,虽然,这里的有效与有关形式问题的案件相比,其在更窄的参考范围内。比如,适用法院地法的有效规则来替代本应适用的行为人的属人法。而路易斯安纳和委内瑞拉法典规定了可替代的有效适用行为者住所地或支配行为实质问题的法律。罗马公约,还有德国、瑞士、意大利和魁北克法典通过限制一方当事人可能援引宣布他没有缔约能力的条件来严格地有利于其效力。同时,在美国两位有影响力的冲突法学者提议特别包含缔约能力问题的明示有效规则。因此,除了受某种例外规定约束外,Weihtraub教授支持按照与当事人有联系或与交易本身有联系而足够使这个国家的有效政策相关联的任何一国的法律,来认可合同的效力。相似,在卡弗斯教授的优先选择原则的第6条中,他适用使其无效的一个国家的条款,即只要被这些条款所保护的合同当事人在这个国家居住和受影响的交易集中在那里。
  2、有利于某种身份地位有效的规则
  (1)、婚生
  在20世纪之初,在所有国家内,非婚生具有受歧视和被污辱的法律和社会效果。因为这些可怕的结果,大部分国内法包含了几个被设计为确定所有合理怀疑将以有利于婚生而解决的规则。既然婚生在国内法中是一个给予优先的身份地位,那么,在国际私法中,婚生自成为有利的身份地位。这种优先反映在法律选择规则中,这些规则被设计为,在确定有限范围的参项中导向给予婚生地位的一个法律的适用。
  20世纪末,这些规则已经多样化,而这时对非婚生子女歧视性对待也已走到了尽头,在许多国家内已被宣布不合宪法。比如,大部分国家国际私法规则规定,如果在出生之时,按照支配母亲婚姻结果的法律或夫妻任何一方的国籍法,子女被赋予婚生地位,那么,子女就具有婚生地位。更有国家则规定,以更有利于婚生的法律,来判定子女是否婚生。
  (2)、父子关系的确认
  既然婚生和非婚生之间的严格区分将会消失,因此依附于子女身份地位(婚生或非婚生)产生的结果,将继续供给其他结果为导向的有利于这种身份地位的规则以合理性。这些规则的一个例子就是魁北克民法典第3091条,该条款规定,父子关系的确认由子女或他的父母中的一方的住所或国籍国法……不管任何更有益于子女的法律所支配。 相似的规则出现在瑞士国际私法法规中,该规则给出了六个之多数量的潜在不同法律,按照他们,子女的认领可在瑞士作出或按照他们,海外作出的认领或婚生认领可在瑞士得到承认。
  (3)、结婚和离婚
  在20世纪初,大部分国家对结婚和离婚的实质有效性遵循严格的条件。国际私法也一样。结婚的实质有效性或排他地按照单一法或重叠按照夫妻双方的属人法来判断。离婚也排他地由单一法,通常是夫妻的惯常住所地或国籍国法来支配。在20世纪末,大部分国家的实体法已经取得了更加多的自由,国际私法也随之跟进。
  就结婚来说,有利于结婚的理念已经获得更加广泛的承认,并通过拥有可替代连结因素的法律选择规则达致。比如,瑞士国际私法法规第44条规定,外国人之间在瑞士结婚,如果它符合瑞士法或夫妻任何一方的国籍法规定的实体要求,那么,它就被认为是有效的。
  关于离婚,有利于离婚的政策在20世纪后半期已经获得更加广泛的承认。以更激进或先进的形式出现的这种政策可在美国看到,在美国法院地赞成离婚的法律已被适用到受它管辖的所有案件中,甚至可能包括夫妻无任何一方在法院地州有住所的案件。在荷兰,适用非法院地法的可能性被保留,但给予夫妻在他们通常外国国籍国法和法院地法之间进行选择。
  在其他国家,有利于离婚的更温和的政策,通过法院地法可替代的适用而贯彻,如果这个法律允许并至少当事人中的一方与法院地国有某种附属关系。如瑞士国际法法规第61条,通过规定,即甚至对于离婚由外国法支配的那些案件——比如当夫妻双方拥有一个惯常的外国国籍和只有其中之一在瑞士有住所——瑞士法将替代外国法,如果后者不允许离婚或要求离婚受特别严格的条件,以此来赋予法院地法以更重要的作用, 相似的赞成法院地和赞成离婚的实践在比利时、荷兰、匈牙利、中国被遵循。


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