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国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴

  这些不同的概念已经用作试图传递这种合理联系理念,也取得不同程度的成功。这些概念部分是重叠的,以下我们讨论几种最为熟悉的。
  (1)“服从”和“同意”
  “服从”和“同意”的概念在传统冲突法领域中是很受欢迎的,特别是有关管辖权的问题。在法律选择范围内,有时人们主张,使用行为地更为严格的法律对当事人的活动调整得出的司法结果不应该认为是不公平和不合理的,即使当事人的本国法律就这样的活动所采取的标准更为宽松。这样主张的原因是,因为当事人可以选择不在拥有更为严格法律标准的地方从事活动。一旦当事人选择在这样的地方从事活动,他就已经宣布他“同意”或“服从”在行为地有效实施法律的调整。行为者可以让自己承担由于选择在外国行为所实施给的可能提高责任的风险。而且,他通常可以采取某些措施来减轻这种风险,比如通过取得责任保险。
  但是,就“服从”和“同意”而言,合理联系原则的概念化通常是机械的,并且有时是空想的。比如,侵权行为者在从事侵权行为之前通常不会有意识和自愿“服从”行为地所设立的法律标准。任何有意义的“同意”、“服从”概念的激活或者是风险承担的前提假设是某些意识清醒的显著措施和代表宣称“服从”当事人的有意识的主观行为。这样一些心理条件在许多冲突法情形下是缺乏的。然而,在某些情况下,按照服从和同意来推导确实是有意义的。特别是商业企业明示让外国公司法对其进行规范以此作为准许它在那里从事商业活动的正式条件时,就会有实际的效果。
  (2)“可预测性”或“正当期望”保护的需求
  法律关系中私人主体“正当期望”的保护是通常被传统法律著作反复强调高度称赞的目标,特别是在冲突法领域,一般认为这是我们大部分私法的基石并且也是许多我们公法的基础,这也是构成我们整个合同法律存在的理由。经常称赞这是布满在整个冲突法规则体系中更高的正义原则。通常认为这是整个法律实施所赖以依据基础的最高表述:人们将会调查影响他们活动的法律并相应来计划他们的行为。因此,一般认为让诉讼主体在从事行为活动之前受他不会合理期望考虑的法律标准来约束是不合理和不公正的。一般正义总是与可预见性和可预测性的考虑紧密地联系在一起。
  习惯上对合理期望保护需求的司法热情,在表面上是可取的,但是经常证明当我们实际审视时就没有保证。许多致力于当事人可预见性目标的人们易于忽略这样一个决定性的事实,即为了认肯这样的期望值得法律保护,那么,这样的期望不但应该是合理的,而且首先他们应该事实上真实存在并能现实确认。但在当事人期望不存在或不能适当确定的情况下,强制要求推导出在法律争议中当事人的私人期望可能会混淆法律上的推理。这样一种对法律规则适用主观期望性估量的法理坚守可以为经常的不真实想像提供理想化的基础。经常,法官和学者对参与法律活动的当事人设想的期望进行了极端的推测性分析。这种设想的假设是个人实际确实能深入考查规范性标准并得以确定,形成了有意的期望。坚守这种假设通常是很有问题的。
  进而,大部分支持“促进正当期望”的人们通常很少或不注意两方或更多当事人冲突的“合理期望”可能相互作用的内容。而且,支持者一般认为,作为事实本身,与期望相关的时间点会随着事件的完成而告终和终止。在以后阶段所形成的所有其他可主张的相关期望自然不会考虑。因此,一旦争议发生之后,关于在一法院提起诉讼、提交仲裁、寻求一些行政救济或是协商一种私人解决办法的可取性等当事人的合理预测和算计总会断然拒绝,认为这些都是毫不相关的内容。
  应该承认的是,真正和合理的私人期望的保护本身在任何自由的社会中都是一个有效的公共利益。没有人会对要求在可能的情况下实现而不是挫败个人的真实和正当期望的社会目标提出质疑,何况这本身与其他迫切的公共利益相联系。进而,我们已按照来自于过去取向并适合相关社会价值的社会整体期望来进行司法过程。如果“社会整体期望”这个术语涵盖了社会的道德规范和社会习惯,那么这样一个理念也不是不合理的。我们坚决反对的是随意性,典型特征是传统地按照与适用法相反的个人特定期望进行推理,而不应是否真实的事实环境允许这样的推理。这样一种推理过程不合适的特性明显在许多纯国内的环境下呈现出来,并且,在当事人经常生活在不同法律体系内,因而没有共同的法律或法律之外习惯和期望的情况下,这样的跨国争议中同样会得到呈现。
  显而易见,对于可预见性,可预测性和当事人公平期望的考虑在不同的争议类型中其本身的有效性是不同的,在商业交易中,依赖于可预测性的私人命令和个人计划因素确实非常重要。在大量的协商交易中,我们一般都会想到参与者通常是在对法律有清醒认知的情况下活动,并且他们一般都清晰知道法律规定的相关内容。如果参与者本着如此信任进行磋商,我们可以进一步认为他们一般会设想到有约束关系的形成,但是,这样一种一般假定的当事人心理状态并不排除同样一种合理的假设,即他们信赖于对交易的法律保护,而且扩展到对每个个人利益的法律保护。因此,协议的当事人通常会想到“所适用的法律”会阻止他可能的错误,欺诈胁迫或任何其他的整体公平。另外,按照这样一种交易关系心理背景的观点,“基本有效规则”的整个概念就指出了一个不同的方向,这被Ehrenzweig所积极推崇,并作为首要的和最重要的法律选择原则。“基本规则”是正当公共利益的合理表达,它通过赋予跨国交易以效力来促进交易的安全。
  另一方面,这样一个有效规则不可能总是能准确反映出作为整体参与有约束力的交易合同当事人一般的心理状态。围绕商业交易一般法律认知的心理环境已经使许多冲突法学者把“当事人的期望或意图”设计为一种重要的法律选择标准。因此,比如,在英国冲突法中的“合同适当性”理论的主观主义学派坚持“当事人自治”概念并且赋予当事人选择适用法的实质性权力,而不管这样选择是明示的还是默示的。在缺乏当事人明示选择的情况下,鼓励法官去“推导”或“设想”当事人的意图。事实上,在当事人没有明示选择法律的情况下,他们可能根本没有考虑过这样的事实,因此也不可能形成所谓一致的意图,在这种情况下,通过主张给予不存在的“默示”“意图”以效果,法官真正是用隐蔽的手段来掩盖他们意图达到的认为可取的结果。大家一般都认为,支持当事人“推导”意图或“设想”的期望,实际上,法官只是为自己法律选择的偏好进行合理化。
  当事人意图与适用法律规则之间关系的任何理念都来自这样一个前提假设,即在商业交易中,参与者通常会熟知,在将来发生分歧的情况,可以求助的一些具体的法律规定和体系,换句话说,在交易形成的一般法律环境下,司法确定剩余的问题是确定当事人试图调整交易法律所属的特定管辖区。
  可以确定的是,在主要的书面文件中包括了一个明示的法律选择的规定——这在许多冲突法体系中是鼓励的——这样一个假设就有非常好的基础。然而,在大部分情况下,在没有当事人法律选择能确定时,其内部的逻辑就很容易受到挑战。在通常意义和实践经历的基础上,一般认为,一般参与者通常不会对将来的争议适用什么法律形成任何特定的意图。这样解释更为合理,特别是就惯常安排和日常参与者而言就是这样,从事跨国活动的大企业可能希望更加深思熟虑和准确地行为。但是由这样的当事人所制作的法律文件首先不会轻易对法律选择问题保持沉默,可以进一步认为,甚至在成就交易方面有专业的法律专家积极参加也不一定会保证。
  关于适用法一般期望的形成。由律师制定的法律文件中没有明示法律选择的规定可能意味着至少四种情况:(1)双方律师正好忽略了这件事;(2)对该事项双方没有达成统一的意见;(3)涉及将来第三方的判决,让该问题悬而未决;(4)一方或双方律师有意识阻止把该事项带到谈判桌来。
  一旦我们把视线以合同领域转到侵权领域,我们发现当事人期望保护需求的严重夸大就更为明显。现实审视,许多传统侵权——不管责任是建立在过错意图上,还是严格或绝对上——通常不会承认按照对适用法律标准的主观期望来进行推理。激动的超速驾驶车辆的新郎为了不会迟到它的婚礼造成交通事故,一位中年行政人员发现他的女秘书性感不可抗拒对其实施性骚扰,义愤填膺的杂志编辑报道了大量声名狼藉的内容来抵毁政治对手,这些通常都不会对适用法律标准有清晰的事前期望。当然,每一个人有正当利益知道是否他们从事的行为会对别人造成侵权,但是有多少普通的侵权人会有意识地考虑这样的事项,更不用说会努力调查该事项。而且,在侵权事例中,我们遇到的诉讼当事人可能不是引起争议的侵权事件的直接参与者,诉讼当事人可能包括保险人,雇主、父母、配偶等,这样一些诉讼当事人在事件发生时不可能预见到任何的适用法,既然他们没有参与到其中。
  因此,可以认为在侵权法律选择过程中,当事人合理和公平的期望概念经常缺乏实证的基础。因此,在侵权范围内,就当事人对可能对事件产生影响法律的可预见性而言,Ehrenzweig努力制定“真正”的法律选择规则的有效性是有问题的。


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