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国际私法中私人利益保护原则的构建与勃兴

  在特定案件中实现正义的理念已经成为许多冲突法学者一个老生常谈的话题。然而,大部分这些人不能把这种迫切的需求转化成为一种可操作的法律选择方法。因此,人们已经指出“正义”是英国国际私法中的一个基本原则。切西尔(Cheshire)作为在该领域内非常杰出的一位现代英国权威,就把英国冲突法理论建立在“正义”原则基础之上。另一种杰出的权威Graveson,循环路径并提出“理性正义”是英国冲突法的主要基础。相同的正义概念已经被英国法官在维护他们对冲突案件判决方面反复使用。
  在美国方面,卡弗斯1933年著名的论文经常被引用——不论是否是赞成还是批评——这是作为在法律选择过程中“在特定案件实现正义”理念的经典表述。在该论文中,卡弗斯反复强调他的确信,适用法律的法院,在判决国内还是冲突法上的争议时,有义务在作出判决前考虑案件的所有切实相关的方面,即使争议本身缺乏任何重要的社会意义。 除非和直至法院评估了对私人诉讼主体正义方面任何一致的解决办法的可能影响,要不然,这样的司法责任就没有尽到,无用赘言,只能就特定问题和个体当事人实现司法正义。
  许多敌意的批评者把卡弗斯1933年的表述解释为直接提议特定正义,这没有给法律选择规则留下任何空间。Ehrenzweig典型是反对卡弗斯这样的主张的,即认为传统法律选择规则应完全抛弃,并且在每个案件中,法律选择应该按照在当事人之间成就正义作出。 他警告,这样一种不受控制的,没有指导的正义内容的体制,是会导致混乱和无政府状态。应该承认的是,卡弗斯这种任意和模糊的表述事实上一般理解为是引进了这样一种特定化的正义概念。卡弗斯本身也意识到这一点,并在他接下来的专著中,急切抛弃这样一种难以捉摸,有点随意的不切实际追求的正义观。相反,他提出在法律选择过程中对当事人公平的标准与“政策”因素应处于同等的位置。他力劝冲突案件的裁判者应寻求这样一种解决办法,即不但能给政府政策提供一种合理的调和,而且也能保护对私人主体的平等对待,以免让他们不公平地暴露在惊吓和欺骗之中。
  在不同冲突法学者的著作中,我们不同程度地可以看到指出了政府政策和对个体诉讼主体公平的区分。因此,Lorenzen在1924年, Harper在1947年, 和Nedelmann在1963年 分别倾向于按照政府利益和个体正义来分析法律选择问题。另外,其他的如著名的Rheinstein 极力坚守冲突法中极端的对当事人正义的观念:冲突法主要的政策和存在的理由是给个人减轻由不同国家法律事实或潜在的冲突所引起的不便利和问题。正是这样考虑,自然他认为,如果建立在政府政策概念之上的法律选择体系不能保证涉及冲突法纠纷中的私人诉讼主体利益的平等调整,那么,它就必须被抛弃。试图牺牲由于不可预想法律的适用使其突然陷入不公平对待的私人主体利益来提升国家的利益,这样的体系是可悲的。
  站在问题的对立面,我们发现柯里认为当公共利益需要某种结果时,既得权利和合理期望都可以不管。完全由这种严格的实用主义“政策”思想所主宰,他拒绝在任何有意义的方式考虑法律选择过程中对私人主体的公平。柯里明确坚持国家政策和私人主体利益的分割,并优先强调前者。他明确承认法律选择过程应该成为一种共同实现政府政策的工具,只不过他经常用狭义的社会经济术语来表述。但是甚至这样,在柯里的著作中我们可以看到零散地,经常是隐晦的表述,要求法院作出的判决,不但合理而且公平。法官不应该削弱当事人的权利,也不应该牺牲他们来换取某些政府政策的成就。在某方面,他准备承认对当事人正义考虑的次要剩余的作用。这尤其在不能显现出任何可以确定的国家利益冲突的情况下一个决定性的司法标准。在另一方面,令人惊奇的是,他实际上允许这样的确认:在国际私法领域,对诉讼当事人公平应该是主要考虑的内容。
  尽管柯里不太情愿,但是,这样一种对正义需求的认可,基本上首先拒绝了严格的政策——公平的分割 。被柯里和许多评论者所接受的这样的分割法意味着一种区别于私人利益估量的公共利益的估算。相反,这里提到的主题是把公共和私人利益分析的过程看作是一种统一紧密的整体。与由外国法律来评断当事人行为公平性的相关考虑确实构成了法院自己公共利益的内在部分,并是整个利益分析过程必不可少的内容。
  在私法领域内,大部分国内法律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益或对当事人之间的争议实现正义,而不是保护或促进公共利益。有时我们强调当事人的共同利益,比如在订立合同或缔约婚姻时,当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果;有时我们强调对当事人之间实现正义这体现在侵权领域中,实现对弱者一方当事人利益的保护。
  在私法领域内,适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是在当事人之间实现正义,而不是实现公共利益,这样,这些国家的利益对于法律选择来说就不再相关。进而,法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样是实现当事人的正义,在侵权、合同领域内国内法律规则的目的是对当事人实现正义,这不仅包括了非强制性规则,它的功能是填补当事人协议的漏洞,而且还包括了强制性规则(不管当事人的协议而直接适用),它们设计是为了保护弱者一方当事人的利益,还有就是与合同的成立相联系的规则。在婚姻家庭关系领域,也是在当事人之间实现正义而不是促进公共利益的规则,这些规则是当事人可以选择成立婚姻关系,当然可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。以下我们就国际私法中实现私人利益保护所坚持的原则和规则作一阐述。
  (一)国际私法实现私人利益保护所秉承的原则
  当事人在谈判当事人正义和保护当事人利益时,我们必须区别在国内法层次上的正义和在法律选择层次上的正义,前者直接关注的是当事人争议的实质:其功能是对当事人实现正义的国内规则为争议提供了一种公平的解决办法。当然遇到的困境是,不同国家的国内法规则体现出对公平不同的观点,而法律选择规则的功能是决定哪个国家的公平标准应被适用。在决定哪个国内正义标准是正当的时,不同的正义标准在此出现,该标准不是直接关注于争议的公平解决,这是所选择的国内规则所涉及的事项。总结归纳,该标准在法律选择层面上体现为如下一些原则:
  1、意思自治原则
  “私法自治”在国际私法领域的集中体现,是在法律选择问题上遵循当事人意思自治原则。这首先反映在合同方面,即合同准据法应根据合同当事人双方共同的意思表示来确定。目前,它是解决合同法律适用问题的首要原则。另外,私法自治具体表现主要包括个人人格和身份平等,财产权自由,契约自由,结婚离婚自由,遗嘱自由和社团设立自由,应依据这些不同私法的性质来确定法律选择规范是一个基本趋势。
  综观各国立法及判例,当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用:夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁,等等。 因此,可以说,扩张当事人意思自治原则的适用范围,泛化当事人意思自治原则的作用领域,是当前国际私法立法和司法实践呈现出来的一个重要特点。
   2、当事人与法律之间合理联系原则
  应该认可的法律原则要求把当事人和判断他们行为的法律标准之间的合理联系作为司法过程中一般正义的基本保证。实际上,这是熟悉的美国宪法中法律正当程序理念所体现的主要内容。确定这种正当联系的标准最终得源于裁判法院所具备的合理性和公平性的理解,这样来看,就在合理联系的法律公平适用中当事人私人利益的估量而言,唯一相关的正当性概念是体现在立法与司法机关之中。因此,私人利益的估量通常不应该与外国法律理念相冲突。
  按照传统的冲突法方法,坚持地域主义的探究和严格的法律选择规则,几乎不考虑诉讼当事人与“支配”法律之间合理联系的分析。虽然根植于完全不同的方法论基础,相似的态度也被柯里所采取,整个“合理联系”问题就用一个简单的注脚来处理。在该注脚中,他提出如果受不利影响的当事人在某些方面不愿受这样的法律支配,是否有利益的国家适用自己法律的权力是正当的?相反,象“公平依赖”、“合理期望”、“可预测性”和“可靠性”这样的标准在Ehrenzweig和Rheinstein的冲突法哲学中被认为是至关重要的。


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