|
而私权自治原则最早就是从罗马法中的“诺成契约”演变而来的。罗马法的契约先后经历了口头契约、文书契约、要物契约和诺成契约四种形式，其中的诺成契约将当事人的合意视为一项契约的核心，这是人类契约发展史上的一次质的飞跃。这其中孕育着一个崭新的、极具生命力的契约法原理:契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则—契约自由。而“契约自由不过是意思自治派生出来的，建立在意思自治基础之上的一个原则”。但诺成契约在产生之初除了要给当事人契约自由外，还有其他目的。其中就有适用当事人所选择法律的最初萌芽。罗马帝国时，诺成契约产生有两个背景。一方面是更多的人获得自由，争取自由的斗争是当时的一个政治文化背景;另一方面是城邦间经贸交往存在法域冲突。 罗马共和国中期以后，罗马统治者致力扩张，其结果是引起罗马国家经济生活主体的变化，罗马公民以外的外国人被纳入罗马经济生活的范围，他们不可避免地会与罗马公民以及相互间发生一系列经济交往。而传统的市民法契约以属人主义为原则，仅适用于罗马公民，对外国(邦)人无法适用。这就为创设一种新契约为社会需要服务提供了社会经济环境。 对外扩张所导致的经济发展使传统市民法显然无法适应商品贸易发展的需要，因为所谓“罗马人根据罗马法而生活，异邦人则根据自己的城邦法而生活。强调市民法的属人主义原则难以解决罗马帝国内部实际上存在着法域之间的冲突，而这很显然不符合社会发展需要。为了适应商品贸易快速、迅捷发展的要求，外事裁判官正是总结了地中海贸易中，在市民法规定之外，外国人之间及罗马人与外国人之间采用的较罗马法更简洁的形式(这种形式为外邦法律所确认)进行贸易的实践，以告示的形式确认了贸易双方的这种选择。实际上，告示确认诺成契约这样一种契约也就是确认了当事人选择法律这样一种自由。“诺成契约最初只是万民法上的一种契约形式，仅适用于罗马公民与外国人之间的贸易。可见，诺成契约在产生之初虽有满足实现贸易自由的目的，更多的却是为解决国际民事交往领域的法律冲突，它在确认当事人订约、履约自由时，也确认了当事人这种选择适用罗马法以外法律的自由。
15世纪的地理大发现极大地推动了国际交往的发展，15世纪末以后，世界历史发生了巨大的变化，欧洲国家率先进入了资本主义时代。随着资本主义生产方式的产生和发展，国际经济关系也发生了深刻的变化，那就是资本主义世界市场的建立、国际分工的加强以及商品和资本的跨越国界的大量流动，使大多数国家的生产、流通和消费有机联系起来，形成了统一的国际经济。
在16世纪以后，十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，不但国内各地区之间的贸易关系日益密切，而且南部地中海沿岸各港口已与西班牙、意大利以及亚、非两洲一些国家有着频繁的贸易往来。因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素，阻碍了个人的自由流动。这对于新兴的商人阶级建立一个比较统一的全国性市场愿望的实现显然是一大障碍，因而迫切要求改变这种状况。在此情况下，杜摩兰适时提出了私权自治原则。这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受。在16——19世纪，零星有私权自治的原则得以提出和确立，这当然与政治自由和自由市场经济的自由观念紧密相联。但是正如Keller 和Siehr所指出的，真正的发展属于20世纪。
在经历了两次世界大战之后，各国从战争中汲取经验和教训，一致认为只有平等交往与发展才能促进世界的和平，在此思想的指导下，各国一道为扫除阻碍各国经济交往的障碍共同努力，国际货币基金组织和关税与贸易总协定的形成为国际经济的交往提供了更加广阔的空间，各国私人之间的民商事交往空前展开。资本主义国家为了最大限度地获取国际交往的利益，必然要寻找一种办法来解决国际民商事领域中频繁发生的法律冲突。而意思自治原则在软化国际私法领域的冲突上无疑起到了其他任何国际私法原则所不能起的作用，因为它直接将国家间的法律冲突变成了一种私人间的问题，尽管还存在某些国家特殊利益的考虑，并因此作出了种种限制，但这种限制毕竟是微不足道的。正是因为资本主义的极度繁荣导致了国际交往利益的极度放大，才使得意思自治原则在19世纪下半期被各主要资本主义国家的判例或成文法确定下来，并从此得以广泛适用。而在资本主义竞争进入垄断时期，自由受到限制以后，意思自治作为一项重要的国际私法原则，不仅没有没落，相反却进一步得到了巩固和发展，向侵权、婚姻家庭、继承等领域渗透，这都要归因于其能有效缓解国家间私法冲突的功能。
由以上分析，我们得出只要发生国际民商事交往，就需要寻求解决在交往中发生争议之后的办法，由此国际私法应用而生，因为国际民商事交往的主体是个体私人，所以如何保护好私人主体的利益就是头等重要的事情，但是如何能更好地保护好私人利益，唯一的选择就是实现个人自由，而这就要求各国尽量淡化冲突，寻求一种和平的国际环境，而意思自治原则无疑满足了这种需要。
四、国际私法实现私人利益保护的正当性基础
当各国采取闭关自守的锁国主义时，不但拒绝外国人的入境，而且也禁止内国人出境，根本不会有国际民商事的交往，自然没有国际私法发展的余地。但是 历史告诉我们，向往自由流动总是人类永恒的渴求，更是经济和社会发展的强有力的推动因素之一。后来，由于国际交通的发达，国际商务渐盛，各国人们之间的交往与时俱增，相互之间形成的国际民商事关系也日益复杂，而各国之间的法律冲突由此发生。不同国家人民之间各种交往的顺利实现，是现代文明的基础……然而，要实现人员和货物交往的顺利和便利，就必须要有一个能使相互冲突的主张和对主权相互冲突的要求降到最低限度的方法，其结果是不得不确定适用的规则，于是国际私法得以产生。应该说自国际私法产生之时，其就承担其规范国际民商事交往并保障这种交往的顺利展开的重任，自始自终国际私法一直体现和践行着其私法特性，可以这么说，国际私法本质上是私法。以下我们从国际私法的产生，主体内容和目的，来看它如何践行着其私法的特性。
（一） 国际私法称谓的起源及其演变
德国国际私法学家科恩（Franz Kahn）曾经指出，国际私法可以说是从书名页起就是有争论的一个学科。确实如此，自从国际私法产生之时起，就有不同的称谓伴随着它，从最早的法则区别说，历经法律冲突、法律选择、外国法的适用、法律的域外效力论、国际私法、私国际法、涉外私法和法律适用法，但是历经岁月的涤荡，直到现在，只有两种称谓被大家广泛使用，这就是“冲突法”和“国际私法”。“冲突法”是被美国、加拿大和英国主要使用的一个术语，“国际私法”是被大陆法系国家使用的术语，并自Westlake的著作中使用后，被一些英国学者所使用。这两个术语反映出对这个法律部门性质和功能的不同设想。
继法则区别说命名国际私法后，荷兰学者Rodenburg首创了“冲突法”（conflict of laws）这个概念，认为法则区别说不切合国际私法的实质，为国际私法正名，取名“冲突法”，其后被欧陆学者如荷兰的Huber、德国的Wachter、英国的Dicey和美国的Story所采用，该名称意思是各国法律的规定，对于同一法律关系各不相同，而都可以适用，这就是法律冲突，而国际私法面对此冲突寻求解决的办法，这就是“法律冲突法”。“冲突法”虽然可以表现国际私法的现象，但是不足以代表国际私法的内容和性质，人们寻找真正符合国际私法特性的名称。
“Private International Law”这个英文名称，最早是由美国国际私法奠基人斯托雷（Joseph Story）在1834年发表他的《冲突法评论》一书中提出的，其直译应为“私国际法”。但他自己并未用它来给这本书命名，相反他仍采用“冲突法”这个名称。首先用“私国际法”这个名称的是法国学者Foelix,他正式使用“Droit International Prive”来称谓这一法律部门。当时的欧洲倡导国际法应分为公私两种，规定公益关系的为公国际法，规定私益关系的为私国际法。一般人们认为，此名称以国际私法为国际法之一种，这与国际私法的现状不符。但是，现在人们在称呼国际私法时，英文的表示一直使用“Private International Law ”。1841年，德国学者Schaeffner著国际私法发达史一书时，第一次使用“国际私法”（internationales privatrecht 其翻译为英文是，international private law）的称谓，随后流行于德欧、荷兰、瑞士等国，该名词不光成为学术上的习惯称呼，更加被立法和司法实践所采用。不管是“私国际法”还是“国际私法”，这样的称谓反映出对这样一个学科和法律部门性质和内容的整体掌握，它是解决国际范围内的事项，这样的事项是属于私人的而不是国家的。
|
