总之,对于外挂问题是否属于版权法上的侵权行为,应该根据其行为的目的,同时区分破解、编制外挂程序和出版、销售和使用外挂程序等不同行为来具体问题具体分析。一般来说,对于未经许可擅自破解技术保护措施和编制外挂程序如果不是以营利为目的,而是为了研究、欣赏等合理使用目的,那么,就不构成侵权;除此之外的行为就应该属于侵权行为。由于未经许可擅自出版、销售外挂程序的行为不属于合理使用的范畴,因此,都应该属于版权侵权行为,应该承担相应的法律责任。对于以营利为目的而擅自运营外挂程序的行为,对于游戏软件的版权人而言,构成间接侵权行为;对于游戏服务商而言,则构成不正当竞争。对于玩家个人使用外挂程序进行网络游戏的行为,同样应该属于版权法上的间接侵权行为;对于游戏服务商而言,鉴于其在网络游戏合同订立过程中处于信息垄断地位,因此,服务商应该在合同订立之前向玩家披露有关信息,并提请玩家注意游戏程序并非总是惊险、刺激,不要使用外挂程序,在此情况下,玩家使用外挂程序的行为应该属于违约行为,应该承担相应的违约责任。
二、“私服”问题的法理分析
(一)“私服”的技术原理
在网络游戏中,所谓的“私服”,即为私设服务器的行为的简称,是指相对于经过合法授权的网络游戏运营商所设立的服务器而言,未经游戏运营商的同意擅自设立服务器或未经游戏版权人许可擅自运营盗版网络游戏(程序)的行为。
由于网络游戏的运营离不开游戏软件的开发、设计,从目前游戏软件的开发、设计与网络游戏运营的模式来看,基本上有两种:一是由专门从事游戏软件开发、设计的开发商作为游戏软件版权人独家许可从事网络游戏运营的游戏服务商使用其游戏软件为玩家提供游戏服务,即游戏软件的版权人与使用者分属不同的主体;另一种则是由游戏软件的开发者和运营者同为一体,这种模式又包括两种亚模式:其一,游戏软件的开发者虽然与游戏服务经营者为不同的主体,但游戏软件的开发者或版权人通过向游戏服务经营者提供软件独家许可使用权作为经营利润分成的条件,二者之间实际上是一种合伙关系,因此,从本质上讲,在游戏服务市场二者可以被视为一个主体;其二,网络游戏软件的开发者同时也运营网络游戏。因此,“私服”中的“私”乃是相对于获得授权使用游戏软件的游戏运营商所开设的服务器---“官方服务器”的地位的而言的,既指没有取得游戏软件版权人的许可而擅自运营游戏软件的服务器,也指没有获得独家使用权的游戏运营商的授权而擅自开设的服务器运营该网络游戏。从技术上看,“私服”的实现需要经过如下过程:一是通过破解正版游戏软件的技术保护措施;二是对正版游戏软件进行反向工程,从而找出正版游戏软件的源代码;三是利用所发现的正版游戏软件的源代码编制与其基本相似的游戏软件---制作盗版游戏软件;四是将该盗版网络游戏放置于其服务器之上并进行游戏运营。
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