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“外挂”、“私服”问题的法理分析及其规制

  2)出版、销售外挂程序的行为是否属于版权侵权行为
  由于出版、销售外挂行为与编制外挂程序是有区别的,因此,应该将编制外挂程序和出版、销售外挂程序的行为予以区分。如前所述,未经许可,擅自编制外挂程序并不一定属于侵权行为,而应该根据其目的进行具体分析;而对于未经许擅自出版、销售外挂程序的行为,则应该另当别论,即未经许可擅自出版、销售外挂程序,就应该属于版权法第47条所规定的侵犯复制权、发行权、信息网络传播权的行为。因此,未经许可,擅自出版、销售外挂程序的行为应该承担与版权法第47条所规定行为一样的法律责任。
  3)运营或使用外挂程序的行为的法律分析
  与前述编制、出版、销售外挂程序行为不同的是,从行为的结果来看,未经许可擅自运营或使用外挂程序,不仅涉及到游戏软件版权人的利益,而且还关乎游戏服务运营商的利益。对于前者,涉及的是否属于版权法上的侵权行为,对于后者,则涉及到不正当竞争行为或合同法上的违约行为。从行为的主体来看,运营外挂程序的主体与使用外挂程序的主体应该有所区别。因此,对于运营或使用外挂程序行为的法律分析也应该同时包括这两个方面。
  对于未经许可而擅自运营外挂程序的行为是否属于版权法上的侵权行为,值得思考。显然,这里的外挂程序,如果是未经游戏软件版权人的同意擅自开发出来的,那么,由于这种外挂程序是一种侵权作品,因此,任何以营利为目的而运营该外挂程序的行为既不具有任何的正当性,也是对游戏软件版权人利益的侵害,故都应该属于版权法上的间接侵权行为。这里所谓的间接侵权行为,区别于未经许可开发外挂程序的直接侵权行为。对于游戏运营商而言,未经许可擅自运营外挂程序的行为,虽然无所谓版权侵权,但却可以对其商业利益构成侵害。从运营外挂程序者的目的来看,它是以营利为目的,并且与游戏服务商构成竞争,因此,未经许可擅自运营外挂程序,对于游戏运营商而言,应该构成不正当竞争。
  对于玩家使用外挂程序进行游戏的行为,是否属于版权法上的侵权行为,对游戏运营商是否也构成侵权行为,如何对这种行为予以规范,目前认识上尚有很大的争议。笔者认为,玩家使用外挂程序的行为既涉及到游戏软件版权人的利益,也涉及到游戏服务商的利益,因此,对于玩家的这一行为应该分别予以考虑。关于玩家使用外挂程序的行为是否属于版权侵权行为的问题,笔者认为,玩家使用外挂程序的行为类似于计算机软件中最终用户使用侵权软件的行为,因此,也应该属于版权侵权行为。对此,玩家应该承担停止使用外挂程序行为、赔偿损失等法律责任。一旦外挂程序使用完毕,则只能承担赔偿损失的法律责任,其责任范围可以从玩家使用外挂程序所获得的利益或使用外挂程序与使用正常程序之间的所获得的利益差额予以确定。当然,赔偿损失责任的承担应该以玩家具有过错为前提条件,即明知或应该知道为侵权的外挂程序仍然使用时才应该承担赔偿损失的法律责任。如果不知道或不应该知道为侵权外挂程序而使用的,只能承担停止使用该外挂程序的法律责任,而不应该承担赔偿损失的法律责任。不过,这里应该由玩家就是否具有过错承担举证责任。值得指出的是,玩家使用外挂程序并没有侵权游戏服务商的版权;除非游戏服务商本身同时又是该游戏软件的版权人。
  玩家使用外挂程序虽然没有侵犯游戏服务商的版权,但从游戏的技术原理上讲,使用外挂程序的玩家与游戏服务商之间存在网络游戏服务合同,而玩家使用外挂程序的行为本身又确实影响到服务商的合同利益,因此,对于这一问题应该从合同法的视野予以审视。从玩家使用外挂程序的原因和目的来看,主要是因为游戏程序中包含有一些“浪费时间、金钱、不具有刺激性”的故事情节或子程序,一些玩家进行游戏往往只追求惊险、刺激及希望快速获得游戏“装备”,而外挂程序则正是满足了玩家的这一要求。因此,为了能够快速进入具有刺激性程序或能够快速获得游戏“装备”,需要借助于具有实现上述功能的外挂程序。从外挂程序使用的结果来看,不仅使服务商丧失了其预期得到的利益---不使用外挂程序所应该收取的服务费,同时,造成了玩家之间的不公平竞争,破坏了正常的游戏秩序。由鉴于此,笔者认为,网络游戏的健康发展,取决于玩家之间的利益关系及玩家和游戏服务商之间的利益关系是否合理平衡,如果这两种之间的利益关系不合理、不平衡,网络游戏就无法得到健康发展。因此,对于玩家使用外挂程序的行为,应该根据保障网络游戏健康发展的基本原则予以规范。据此,笔者认为,一方面,虽然作为以玩家在游戏过程中使用外挂程序行为不具有营利目的,但这种使用外挂程序的行为不仅在目的和理由上缺乏正当性,同时从其使用外挂所导致的结果来看,也造成了游戏秩序的混乱,从而影响游戏产业的健康发展;因此,玩家使用外挂程序的行为应该属于不正当行为。另一方面,由于游戏服务合同属于格式合同,游戏玩家作为消费者在订立合同时与游戏服务商之间处于信息不对称状况,即玩家处于弱势地位,其对于尚未进行的游戏的具体内容、情节等关乎其决定是否与服务商订立合同的重要信息无法获悉,而是仅凭游戏服务商单方面的广告宣传,这样,对于玩家来说,也缺乏公平性。因此,为了合理平衡玩家游戏服务商之间的利益关系,玩家不能使用外挂程序,服务商也应该在订立合同前对玩家履行充分的信息披露义务。


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