(二)“外挂”问题的法理分析
由于法律规范的缺失和人们对编制、使用外挂程序的技术原理认识不清,因此,对编制、出版、销售、使用外挂程序行为的法律性质存在认识上的分歧。其中,一种具有权威性的观点认为,“外挂”,是指未经许可或授权、破坏他人版权技术保护措施、擅自修改他人作品的侵权行为。
笔者认为,由于对外挂问题所涉及的法律问题比较复杂,上述观点将外挂问题简单化的做法是不妥当的。从方法论上将,由于外挂问题既包括外挂的编制、出版、销售,也涉及对外挂程序的使用行为,因此,对于这些外挂问题是否属于版权法上的侵权行为,应该具体问题具体分析,而不能一概而论。
1)编制外挂程序是否属于版权侵权行为
从其程序编制的技术原理来看,它涉及到破解技术保护措施、反向工程和修改作品等版权法上的问题。一方面,未经游戏软件版权人的同意或授权,擅自破解他人享有版权的游戏软件的技术保护措施和修改其游戏程序的行为是否属于版权侵权行为应该根据行为人行为的目的或动机来进行判断。对游戏软件的解密,属于版权法上的规避技术保护措施之行为。所谓破解技术保护措施,是指对权利人设置的保护其作品不被他人擅自使用的各种技术性“屏蔽”方法或措施予以破坏或规避等行为。但是,规避技术保护措施的行为并非总是违法或侵权行为。因为,为了合理平衡版权人、传播者和社会公众之间的利益关系,法律也将那些基于特定目的而实施的规避技术措施行为视为合理使用行为---合法行为,而不是一概视为违法或侵权行为。对于那些合理使用之外的规避技术保护措施之行为,一般应该属于版权法第47条所规定的“未经著作权人或者与著作权有关的权利人的许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”之行为。 另一方面,擅自制作外挂程序是否构成版权侵权行为也应该具体问题具体分析。在法理上涉及到对他人作品的反向工程问题和修改问题。所谓的反向工程是谓基于各种需要而对某一软件由其目标程序(代码)逐步发现其源程序(代码)的行为过程;所谓修改他人作品,系指以他人先已存在的作品为基础,对作品的表现形式或内容进行某种程度的改变。对于未经权利人许可擅自制作外挂程序是否构成版权法第46条所规定的侵权行为不能一概而论,我们最多只能说其“很可能”构成版权法第46条所规定的“歪曲、篡改他人作品”的行为,侵犯了游戏软件版权人的修改权或保持作品完整权。这里讲的是“很可能”构成,而不是“一定”构成,同样是因为如果出于科学研究、个人欣赏等合理使用目的,就应该属于合法行为。不过,对于那些未经同意擅自编制对游戏程序具有改良效果或积极功能的外挂程序如何定性,颇值思考。笔者认为,原则上,法律上规定版权人所享有的修改权,只受合理使用原则的限制,而并不受修改效果的限制,因此,未经同意对他人一般作品进行修改,除非构成合理使用,否则,即使属于“改进型”修改,也仍然属于侵犯他人修改权的违法行为。因此,对于具有积极功能的外挂程序是否构成侵权,就要看这种外挂程序的编制是否属于合理使用。不过,从版权法对修改权与合理使用制度规定的立法宗旨来看,笔者倾向于将这种未经同意编制具有积极功能的外挂程序行为视为合理使用,不构成版权侵权行为。
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