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迈向立法者的法理学(上) ——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察

  
【注释】  参见强世功《法制与治理》(中国政法大学出版社,2003年)。

相关的讨论,参见何勤华主编《法的移植与法的本土化》,法律出版社,2001年。

参见苏力《这里没有不动产》,“法律移植与中国法制”会议论文(深圳,2004)。

需要注意的是,我们必须在两种意义上区分“马克思主义法理学”,一种是基于对马恩经典著作的学理研究而得出的法学思想,在这种意义上,马克思主义法理学本身是开放的,需要在不同的情况下进行不同的学理研究;另一种是对马克思主义的教条化理解,尤其是在前苏联维辛斯基的权威理解,这种马克思主义法理学往往是不容讨论和辩驳的官方意识形态教条。

苏力指出,“法律的阶级性”这个“法律本质”问题是被法理学界遗忘的,而不是在理论上被反驳战胜的,为此他要在理论上摧毁“法律本质”问题,认为这种追问本身就是一个“神话”。可以说,苏力在理论上清理了十年前的法理学界战场。参见苏力《法律的本质:一个神话的解构》,该文曾在法律文化研究中心的讨论会上讨论过,《法学》,1998年第1期。

梁治平可以说是法律文化研究的首创者,但他是在法律文化的比较研究过程中,逐步发展出一套文化解释的方法论,从而与流行的法律文化研究的区别开来。参见梁治平编《法律的文化解释》(三联书店,1994年)。

苏力:《法律文化类型学研究的一个评析》,赵汀阳、贺兆田编《学术思想评论》,第2辑,辽宁大学出版社,1997。

在宽泛的意义上,“法律文化论”也可以看作是“法律现代化论”的一部分。在法律文化研究中,迈向现代法律是一个不言自明的前提,只不过它特别关注法律现代化过程中法律观念的重要意义。参见梁治平等《新波斯人信札》,(贵州人民出版社,1988年);梁治平《“法”辨》(贵州人民出版社,1992年)。

参见公丕祥《法制现代化的理论逻辑》,(中国政法大学出版社,1999年)。

夏勇:《权利哲学的基本问题》,《法学研究》,2004年第3期。

关于法律全球化的主要理论,参见朱景文主编《法律和全球化》,(法律出版社,2004年)。

张文显:《论立法中的法律移植》,《法学》,1996年第1期。

刘星:《重新理解法律移植——从“历史”到“当下”》,《中国社会科学》,2004年第5期。

安·赛德曼、罗伯特·B·赛德曼:《评深圳移植香港法律的建议》,赵庆培译,《比较法研究》,1989年第3-4期合刊。

强世功:《法律共同体宣言》,《中外法学》,2001年第3期,关于法律共同体的相关文献,亦可参见张文显编《司法改革报告:法律职业共同体研究》,(法律出版社,2003)。

参见胡夏冰《司法权:性质与构成的分析》,(人民法院出版社,2003年)。

邓正来:《关于中国社会科学自主性的思考》,《中国社会科学季刊》(香港),1996年,冬季卷。

关于法学家作为法律人与作为知识分子在知识上的关联,参见梁治平《法治进程中的知识转型》,《读书》,1998年第1期;苏力《反思法学的特点》,《读书》,1998年第1期。


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