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走私罪的适用及立法缺陷探微

  笔者认为,我们理解刑法中的行为显然只能从社会意义上,准确地说从刑法规范意义上理解行为的数量,而不能停留在自然意义上理解。比如,我们不能从自然意义的角度认为,一刀剁掉被害人的一只胳膊,又一刀剁掉被害人的一条大腿,再一刀剁掉被害人的鼻子,行为人实施了三个行为,故构成三个故意伤害罪。也不能认为,行为人先一刀剁掉被害人的胳膊,再一刀刺进被害人的心脏致其死亡,行为人实施了两个行为,构成了故意伤害罪和故意杀人罪两个罪名。从刑法规范意义上讲,上述第一种情形行为人的行为只应评价为一个伤害行为,第二种情形只应评价为一个杀人行为,故均应认为只有一个行为,只定一罪。
  回到上述走私犯罪案例,既然刑法根据对象性质的不同,设置为不同的罪名,说明从规范意义上讲,走私不同的对象,在刑法评价上是不同的。这与选择性罪名不同。走私珍贵动物、珍贵动物制品罪属于选择性罪名,故行为人同时走私珍贵动物和珍贵动物制品时,只能认为是实施了一个行为,只构成一罪,是理所当然的。换句话说,如果立法者将走私犯罪也设置成一个选择性罪名,如规定“走私武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品的,处……”,则上述关于走私的三个案例无疑均应认为是一个行为,只应定一罪。既然立法者根据对象的不同,设置了一系列的走私罪名,我们就不应把它按照选择性罪名来对待,此其一。其二,上述三个案例中,从刑法规范意义上看,不应该认为有本质的不同。因此,笔者认为将上述三个案例均应根据对象的不同评价为数个行为,构成数罪,实行数罪并罚。否则,无论按哪一个罪名定罪,都会遗漏对走私其它对象的刑法评价。
  
【参考文献】[1]张明楷.刑法学(第二版)[M].北京:法律出版社,2003.
[2]高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.
[3]陈兴良.陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2003.
[4]张明楷编著.刑法学(教学参考书)[M].北京:法律出版社,1999.
[5]高铭暄、马克昌主编.刑法学[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2000.


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