我们设想这样几个案例。案例一:某甲为运输走私物品而租赁一艘万吨巨轮,装载了各种走私物品,一次报关进境。在这艘巨轮上共有十二个船舱,每个船舱分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
案例二:某乙本想租赁一艘万吨巨轮走私货物,但由于未能租到万吨巨轮,只好租赁十二艘千吨轮船,每艘轮船分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品,十二艘轮船首尾相接浩浩荡荡地开进海关,一次报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
案例三:某丙为运输走私物品本想租赁一艘万吨巨轮一次走私进境,但由于船源紧张,只好租赁了十二班货轮,每班货轮分别装载着武器、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、普通货物、毒品、制毒物品,分十二次运抵海关,分别报关进境。假定每一种对象都达到了最高人民法院司法解释所规定的定罪起点标准。
上述三个案例是定一罪还是定数罪? 或许不少人认为由于只有一个行为,属于想像竞合,只能以一重罪定罪并从重处罚。对于案例一主张属于想像竞合只定一罪的可能最多。对于案例三认为属于想像竞合,可能有人会有点犹豫。笔者的主张是应当数罪并罚。问题的关键在于上述案例中行为人的行为是认定为一行为还是数行为。
从自然意义上说,甲由于只租用了一艘轮船,又是一次报关进境,确实只有一个行为,而丙租用了十二艘轮船,并且分十二次报关进境,可能会被认为是数个行为,乙的行为可能介于一行为和数行为之间。但是,自然行为论早已没有了支持者。所谓自然行为论,是认为行为是人的身体动静。[6](P148)自然行为论受到了如下指责:1、在不作为时,行为人根本没有任何举动;2、它把单纯的(未经法律评价的)神经与肌肉反映理解为行为人,过于缺乏作为评价对象的实质内容。比如,根据这一概念,李斯特1884年给诽谤罪定义为“符合构成要件的、违法并有责的空气振动而对被害人神经系统所导致的精神变化”,这多少是有些“可笑”(罗克辛语)的。[7](P26)而社会行为论主张,
刑法是一种社会统制手段,故具有社会意义的人的身体动静才是
刑法中的行为。[8](P64)