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对此我们应该进行区别分析,首先,优先权制度的内容并不仅仅局限于对所谓特种债权的保护,此外,尚有在债务人特定动产和不动产上存在的特别优先权制度,而特别优先权所保护的债权都是民法上的债权。仅就一般优先权而言,其所保护的社会关系除了税收、诉讼费用外都应属于民法上债权的范畴。对于税收、诉讼费用等支付关系是基于公法关系而产生的,被称为公法债权,故反对者的观点可以归结为一句话,即由于公法债权不同于民法上的债权,所以,不应将保护工资、税金等公法债权的优先权列为担保物权。
讨论至此,一篇以《谈公法债权有无私法债权之性质》为题目的文章不能不引起我们的注意,该文作者对肯定说和否定说相互比较后认为:若采否定说,姑不论其产生之负面影响,将使政府机关对其债务人怠于行使权利或为诈害行为、脱产行为时,无法循民法债权保全之规定,行使代位权、撤销权,以巩固自行权利,更不能为假扣押、假处分之保全程序,这无异于鼓励债务人可安心违法,尽量脱产,危及公权力及政府威信;同时还认为否定说与实务运作会发生矛盾,因为破产法所指之债权包括公法债权,强制执行法所指债权也包括公法债权,特别是当公法债权与私法债权在比较优先受偿之先后时,笔者认为,公法债权有私法债权之性质,否则性质不同如何比较?[21]
对于公法债权是否具有私法债权之性质,笔者不敢妄下结论,但前文至少可以给这样的启示,即对于公法债权可以运用私法方法进行保护。因为尽管公法债权当事人并非平等之主体,但其权利内容也是政府与人民之间得请求为一定给付之法律关系,与私法债权有着同一内容。对此,郑玉波先生在言及租税关系之法律性质时,认为通说采“债务关系说”,仍属于行政法上之债权债务关系,则征收之主体即为租税之债权人,纳税之客体为租税之债务人,而租税变为一种金钱债权。
所以,对于公法债权完全可以适用私法方法进行保护。对公法债权进行私法保护的理论基础在于社会关系的复杂性绝非一个法律部门能够圆满调整,公法债权在本质上并不排斥私法的调整,并且运用私法方法(如可以行使债权人代位权、撤销权或者采取保全程序)对公法债权的保护更加周密,更重要一点在于通过对公法债权的私法保护,私法精神不断地向公法渗透,私法的自由、平等、人权的精神越来越多地体现在公法领域中,[22](P37)从而使得公法生活私法化,使公法运作更加符合现代法制的要求。
综上可知,对公法债权进行私法保护不仅具有合理性,而且是有利于公法债权的实现,有利于法治国家的建设。所以,对于优先权制度不能因其对工资、税金等公法债权的保护而否认其私法性质,优先权理应成为我国物权法体系中的重要一员。
(二)优先权与物权公示制度的冲突与补救
物权公示制度是一种兼顾财产静的安全与动的安全的物权变动机制。它要求将物权用某种便于以外观表象进行判断的方式对外界加以公示,从而使物权人负有公示其物权的义务,只有履行公示义务,才能有效地保全其物权,否则,将不能得到公认和法律的充分保护。同时,通过公示使第三人在参与交易时有了一个识别判断物权的客观标准,在正常情况下,无须进行实质调查,仅凭公示的外观表象即可放心交易。
一般认为,优先权为不须公示的法定担保物权,由于其欠缺公示性,难免威胁其他债权人,甚至其他担保物权人,所以各国民法对此项制度多采批评态度,这也正是导致优先权衰微的一个原因。在如何解决物权公示制度与优先权的冲突,补救优先权欠缺物权公示性缺陷的问题上,各国态度有所不同。
德国民法的态度比较消极,因此而废止了在债务人总财产上存在的一般优先权,也废止了不动产上的优先权,只承认特定动产上的优先权,而且其半数以占有取得为要件,不以占有取得为要件的,也仅承认处在债权人支配范围那的动产优先权,以谋求与物权公示原则的调和。[8](P86)[19](P33)法国民法则积极通过立法对一般优先权的行使加以限制,规定一般优先权应先就债务人的动产价金受偿,不足时,不足额才能就债务人之不动产受偿。日本民法也明确限制一般优先权的效力,一般优先权应先就动产行使,在动产不足清偿时,应先就无担保的不动产受偿,再不足时,才能就有担保的不动产受偿。对于特别优先权,法国、日本对于不动产优先权要求采取优先权保存(保持)方法,在一定期限进行优先权登记。不登记只能对抗一般债权人,不能对抗有担保的债权人。对于动产特别优先权,规定当动产被合法让渡给善意第三人时,无追及效力,以此缓和与物权公示制度的冲突。
然而,要想从根本上解决优先权与物权公示制度的冲突,有必要对物权公示原则本身进行重新思考。
所谓物权公示原则,系指物权变动之际,必须有一定之公示方法,表现其变动,始能发生一定法律效果之原则。[23](P57)物权之所以需要公示,是因为物权具有绝对性效力,其得丧变更须足由外部可以辩认之表征,始可透明其法律关系,避免第三人遭受损害,保护交易安全。[24](P75)而且物权之变动如未能依此一定公示方法,表现其变动之物权内容,则物权变动之一定法律效果,即无从发生。[23](P58)由此可见,物权公示的作用有两点:从消极意义上讲是为了防止第三人遭受损害,保护交易安全;从积极意义上讲是为了确认物权变动之法律效果。而这两点都是由物权变动引起的,所以,物权公示原则从本质上讲是对物权变动的法律控制手段。而物权之变动,可以是由法律行为引起的[24](P75),也可以是由法律行为以外之事实或基于法律规定而发生的。对于由法律行为引起的物权变动一般以占有或登记为公示方法,然而,占有或登记并非所有物权变动的公示方法,对于基于法律的直接规定而产生、变更、消灭的法定物权,法律规定本身比登记、占有具有更强烈的公示效力。[25](P61)依法律规定而发生的物权,不经占有或登记即直接发生效力,因为授予权利人该权利的是法律,而法律当然具有与登记等相同的公示效力。
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