三、优先权的性质:究为物权还是债权,抑或一项“四不像”的权利
优先权的性质是一个颇具争议的问题,给优先权定性远比认识它要困难得多,以至于优先权被人称为“难于开垦的法律领地”。[12](P12)也正是由于人们对优先权性质认识的分歧,才导致各国对优先权继受程度的不同,从而影响了优先权制度功能的发挥。
在我国优先权立法过程中,也存在对优先权性质认定上的激烈争论,每次开会都有人会为此而争得面红耳赤。有人说优先权是物权,有人则反对,认为它不过是特种债权的特殊效力,并非物权,而是债权;也有很多学者称优先权既不是物权也不是债权,认为它是什么没有人能说得清。
对此,2004年5月29日全国人大法工委王胜明主任在物权法国际研讨会(上海复旦大学)讲话时,则创造性地提出,优先权既不是物权也不是债权,但是,它可以挂靠地规定在物权法中[13](P182),以解决人们无谓的争论。但笔者以为,这虽是一个办法,但不够彻底,我们还是应该明确优先权的性质,以彻底解决人们的争论,以增强立法者将优先权规定于我国物权法典中的信心。
优先权的性质之所以会产生如此大的分歧,有以下两点主要原因:一是,人们对优先权的范围认识的不同,很多人将所谓的优先购买权、优先承租权、优先承典权等纳入到优先权中,甚至有人还会将抵押权、质权等的优先受偿权能也纳入到优先权中,若如此定义优先权,自是无人能说得清楚这样一种“优先权”的性质。我们此处所讨论的优先权仅指具有独立权利地位的作为法定担保物权的优先受偿权。
将优先权性质混淆的第二重要原因,是由于优先权的自身特性——法定性和极强的从属性所导致的。因其法定性,优先权随着特殊债权的发生而必然发生;因其从属性,作为一种从权利,优先权从属于其所担保的债权。正是这两点导致人们误以为它是特殊债权的一种特殊效力,而不是一项独立的权利。
优先权是一项法定担保物权,其设定系依法律的直接规定,而不容当事人任意创设。而且是一项法定性极强的权利,何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权相互之间的顺位,都是由法律来明确规定的。正是由于其极强的法定性,使得优先权的设定缺乏当事人的行为,看不出当事人的意志,使人们误以为优先权乃是特种债权的天然效力,忽略了优先权的独立性。
一般而言,法定担保物权乃特为担保一定债权而发生,故其从属性特别强烈。[14](P7)而作为法定性极强的优先权必然具有极强的从属性。这使得与其所担保的债权紧密相随。非有债权,优先权不能独立存在;并且优先权一般会随其所担保债权的移转而移转;债权消灭时,优先权也随之而消灭。优先权的这种极强的从属性,使人们很难将优先权与其所担保的债权区分开。从而否认其为一项单独权利。所以,要想认定优先权的性质首先要解决的问题是优先权是否为一项独立的权利?
(一)优先权是一项独立的权利,还是特种债权的一项特殊效力?
否认优先权为单独权利的学说和立法主要有以下两种:(1)特殊效力说,该说认为优先权是特殊债权的一种特殊效力——先受偿效力,如德国民法明确认为优先权是特殊债权所有之一种效力[4](P230),《智利民法典》则将优先权与其所担保之债权合并规定,将优先权作为特种债权的一部分[2](P145、P148),不认其为一种单独的权利;(2)清偿顺序说,该说也不认为优先权是一项权利,而是特殊债权之间的清偿顺序而已,基于这种认识,许多国家如英美和我国等都是在《
民事诉讼法》、《企业破产法》等程序法中,从债权清偿顺序的角度来规定优先权的内容。
以上两种否定说,或者认为优先权是特殊债权的特种效力,或认其为特殊债权的清偿顺序,都否认这些特殊债权之外还有存在一项单独的权利——优先权。对此,笔者认为:
首先,特殊效力说站不住脚。因为优先权与其所担保的债权是两个权利。如果优先权仅是特殊债权的一种效力,那么,该效力作为特殊债权的内容之一应伴随其始终,然而,优先权却存在着自己独立的消灭原因:可以因一定期间内不行使而消灭,可以因债权人放弃而消灭。优先权的消灭并不能导致其所担保的债权消灭,只不过使该债权变成了普通债权而已。可见,此等特殊债权之外尚有一个担保其优先受偿的权利——优先权。这些都说明,优先权并非特殊债权的一种效力,而是一项单独的权利。
其次,清偿顺序说也是不妥当的,且不说它仅是规定在程序法中的清偿顺序,因其没有相应实体法依据,而给人一种“无源之水”的感觉。单是说优先权的内容,也绝非一个清偿顺序所能规定了的。实际上,清偿顺序只是优先权中的一个内容——优先权的顺位而已,除此之外优先权还有物上代位性和一定条件下的追及性,甚至某些动产优先权还有占有、扣押标的物的权能。此外,清偿顺序说仍然把优先权限定在债权范围内,它无法解决优先权与其他担保物权的效力比较问题。
(二)优先权是一项实体性的权利,还是程序性的权利?
明确了优先权是一项独立权利后,接下来的第二个问题就是优先权若是一项权利,是实体性的权利,还是程序性权利?有人基于优先权需要通过人民法院来实现和权利的内容是在受偿顺序上的优先性而认定其为程序性权利。
