虽然我国民法没有设立统一的优先权制度,但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头,继1993年7月1日施行的《
中华人民共和国海商法》确立了船舶优先权制度以来,1995年10月1日施行的《
中华人民共和国担保法》和1996年3月10日施行的《
中华人民共和国民用航空法》,分别确立了土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权。1999年10月1日开始施行的《
合同法》第
286条又规定了建设工程承包人的优先受偿权。可以说,沉睡多年的优先权制度今又抖落了历史的尘埃,被赋予了新时代的意义和功能。所以,将优先权写入我国物权法,适应了我国社会发展的要求和各国法律发展的趋势。
二、优先权制度的立法价值:优先权能为其他担保物权所能替代吗?
(一)优先权不同于其他担保物权,具有独立的生存空间
优先权与质权、抵押权、留置权同属于担保物权,都具有物权性、价值权性和担保性,这是它们作为担保物权的共性。同时,优先权为不须以占有或登记方式进行登记的物权,不以占有或登记为要件,只要符合法律规定的条件便当然成立。优先权不以占有为要件,不同于质权和留置权;不以登记为要件,亦不同于抵押权。当然,优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的,而其他担保物权是为担保一般债权,并无特别的理由
。优先权为法定担保物权,区别于作为意定担保物权的质权和抵押权,与留置权最为相近。这样在我国继受优先权的过程中,就提出了这样一个问题,同为法定担保物权的留置权和优先权究竟是一种什么关系?我国《
民法通则》和《
担保法》所规定的留置权能否取代传统的优先权?因此,对二者进行区别研究,关系到优先权与我国现行物权法律体系的融合性,甚为必要。留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产,在债务人逾期不履行债务时,有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。与优先权相比,二者有以下不同之处:
第一,优先权的内容较留置权丰富得多,留置权仅相当于优先权中的特别优先权,且按照我国留置权理论,留置物只能是动产,故我国留置权所担保的债权范围较之特别优先权还要狭小。
第二,留置权成立时留置物必须特定,而且留置权人必须占有留置物,对留置物的占有是留置权的成立要件和存续要件。而优先权成立时并不要求标的物特定,不以占有或登记为要件。
第三,优先权具有物上代位性,当优先权标的物被出卖、消灭、毁损时,优先权人对于债务人因此得到的金钱或者其他替代物仍可行使优先权。留置权没有物上代位性,留置权人一旦丧失对留置物的占有,留置权即消灭,更无由谈物上代位的问题。于此点而言,其担保功能较优先权为弱。
第四,留置权在成立上虽非因合意成立,但是,却可以约定留置权之排除(《
最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第
107条),甚至可以依债务人一方意思表示在物之交付前或交付之际,排除留置权。[4](P438、P444)优先权在一般情况下不能由当事人事先约定排除。因为留置权的性质是以专门保护债权人的私益为中心,所以,承认这样的特约及意思表示的有效性是容易的。但是,承认优先权(先取特权)成立的宗旨已经超出了单纯的私益保护。通说认为,不仅于保护弱小债权人的场合,基于保护特定产业的成长的宗旨或者某场合该保护从国家的观点来看是必须的时候,也不能依当事人的特约排除。而且规定优先权(先取特权)成立的宗旨未必明确地为了保护某种利益,各种目的是相互渗杂在一起的。有不少情况是:从表面上看,是为了保护债权人的私益,但进一步追溯的话,是为了谋求特定产业的成长或特定领域的交易安全。[8](P9091)事实上,之所以要设立优先权制度,无非是为了实现一定社会政策、主持公平、表达正义、保护弱者。所以,优先权制度带有较强的国家干预性和立法预期目的。因此,一般情况下不允许以约定排除优先权,以充分保护这些特殊的债权人。
第五,按我国的《
民法通则》和《
担保法》的规定,留置权人对留置物的占有必须是基于合同约定,否则不成立留置权。而优先权的成立则不受此等限制,它不以占有为要件,即便是在占有标的物的特别优先权中,优先权人对标的物的占有可以是基于合同的约定,也可以是基于无因管理(如因为他人饲养牛而产生的饲养费用返还请求权而就该牛享有的优先权),甚至可以是一种事实上的牵连关系(如不动产出租人优先权),目的是为了充分地保护债权人的利益。由此可见,优先权所担保的债权范围远较留置权要广(仅就动产特别优先权而言),其调整的领域远非留置权所能涵盖和代替。
