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一、新制度主义与法律多元
——研究法律移植问题的理论背景
在展开对中国基层司法的讨论之前，我将首先对研究法律移植问题的理论背景做一个综述。在我看来，对这一问题的探讨应当基于两个理论传统：第一，组织社会学中的新制度主义（New Institutionalism）；第二，法律社会学中的法律多元理论（Legal Pluralism）。这两个理论传统的结合将为法律移植问题的研究提供有力的分析框架。
组织社会学中的新制度主义的根本假设，是合法性（legitimacy）在社会生活里具有决定性的影响，看上去"理性"的组织结构往往是社会建构（social construction）的结果。根据这一假设，组织结构经常会为取得合法性而与组织的实际运作相分离，即组织结构事实上并非由理性或者效率所决定，而是反应了被广泛接受的理解、神话（myths）或者此类组织应当具有的结构（Meyer &Rowan ，1977）。每个组织领域（organizational field）中都有相对确定的对结构的要求，而该领域中的每个组织都必须通过"同构"（isomorphism）的过程来使自己的结构符合这些要求（DiMaggio &Powell，1983），从而在其所处的组织领域里获得合法性。新制度主义的传统强调由组织领域中结构的理性化而产生的合法性对组织结构的反向塑造作用，非常类似于韦伯在《新教伦理与资本主义精神》中对资本主义"铁笼"的论述（Weber ，1992P1930），因此它经常被视为一种"新韦伯主义"（neo-Weberian）的理论。
当全球化在社会科学研究中成为一个热点领域之后，目前许多新制度主义传统下的研究都集中于制度形式的全球化传播，而关于法律移植的研究也开始集中到全球化的分析框架下。与20世纪60-70年代"法律与发展"（law and development）的语境下西方国家对法律教育和法律研究的输出不同，全球化语境下的法律移植是直接输出以"法治"（rule of law）为核心的法律制度和法律程序（Dezalay &Garth，2002），而这些制度的接收者也由殖民地国家扩展到几乎所有处于全球市场经济体系内的发展中国家，包括中国、俄罗斯这样的大国。以梅耶为代表人物的新制度主义者认为，法律制度的全球化传播在很大程度上削弱了民族-国家的独特性，使国家法律表现出向"全球化的、理性化的以及普遍性的文化原则"（Boyle &Meyer，2002：72）的会聚性（convergence）。
然而，新制度主义的一个突出弱点在于它倾向于忽视表面上类似的制度在本土化语境下的不同运作方式。事实上，在上述社会背景和理论背景下，本土化语境下的合法性问题正变得前所未有地复杂。一方面，国家通过对全球化的"法治"理念的积极回应维持其合法性，经过法律移植的国家法律成为了接受这些理念和原则的符号；另一方面，在表现出会聚性的制度背后，多元的合法性却制约着这些被移植的法律制度的实际运作。新制度主义者们虽然很早就意识到，符号化的组织结构在运作过程中会发生所谓"断藕"（decoupling）现象，即与组织的实际运作相分离（Meyer &Rowan ，1977：357），但他们所忽视的一个重要问题，是本土的行为者如何理解被移植的制度并根据当地的各种需求来改变这些制度的意涵。
这便将我们引入了对于法律多元理论的讨论。与新制度主义对国家法律变革的关注相对，法律多元理论的核心问题，恰恰是如何在研究中超越国家法律的界限而关注其他形式的社会秩序和法律秩序，以及这些秩序与国家法律的互动。根据通常的定义，法律多元是指一种两个或两个以上的法律秩序在同一个社会领域共存的情境（Griffiths，1986；Merry ，1988）。在对法律多元理论的一篇经典综述里，梅里（Merry，1988）将这一理论按其研究的场所区分为关注殖民地和后殖民地语境的"经典法律多元"（classic legal pluralism）及关注发达工业化社会语境的"新法律多元"（new legal pluralism）。但无论在哪个语境下，这一理论关注的都是社会变迁过程中法律制度和法律文化的分化、传播、移植等现象所引发的多元状态。这里的"多元"（pluralism）并非仅仅是一种共存状态，而是一个国家法律与习惯法在其互动过程中同时被社会建构的动态过程。也就是说，没有任何一种法律秩序或者社会秩序能够完全自发地产生，任何法律传统的形成都是在与其他法律秩序、社会秩序的相互作用中完成的。
于是，在处于剧烈变革期的中国社会里，法律多元的现象也自然会普遍存在。苏力认为，中国建设社会主义法制艰难的一个内在原因，便是以中国传统法律为基础的中国民间法律对以欧洲法律为模式的法制的一种抵制，而对于国家制定法与社会的其他规范性秩序的互动关系的法律多元研究，将为市场经济条件下立法、执法和司法的有效性问题提出新的研究角度和解决办法（苏力，1993）。这一观点无疑为法律多元理论在中国语境下的应用提供了有益的思路，但在我看来，要理解中国当代法律移植的后果，仅仅关注国家法与民间法的互动是并不充分的，因为中国社会中所存在的各种秩序并不能都用"民间法"或者其他规范性秩序来概括。也就是说，中国社会中与被移植的法律制度相互作用的社会秩序并非都是所谓"规范性秩序"，而还包括民情、政治、经济、组织等层面的各种成分。在传统的社会秩序、社会主义秩序与市场经济秩序共存的情况下，被移植的法律制度的意涵所显现出的多元性已经不仅仅是一种"法律"多元，而应当是一种更广泛的社会学意义上的制度合法性的多元。
这种对基于合法性的多元现象的研究，将突破法律多元理论对"法律"秩序的前提假设，使在法律社会学研究中被广泛采用的"法律-社会"的二元分析框架的界限进一步变得模糊。同时，它对制度合法性问题的关注也使法律多元理论与新制度主义获得了有机的结合——当国家法律在全球化和法律移植的背景下表现出符号化和会聚性的同时，被移植的法律制度在本土语境下的合法性却并不仅仅基于那些跨国的法治理念，而是反映了这些理念与本土的各种社会秩序的互动过程，从而表现出不同社会秩序的合法性冲突和多元。于是，这样一种新制度主义与法律多元理论的结合便为法律社会学研究提供了西方学者近10年来一直呼吁的"一种对制度规则系统在日常的组织生活中被建构与调和的复杂方式的进一步理解"（Suchman&Edelman ，1996：941）。在本文随后的论述里，我将通过对一个中国基层法院里被移植的法律制度合法性的冲突和建构过程的分析来阐释这一法律社会学研究的新视角。
二、一个基层法院里的法律制度移植
本项研究的田野调查是在河北省清河县人民法院（以下简称"清河法院"）完成的，包括我于2000年夏天在河北省清河县的访谈和调查以及一名研究助理于2001年8月在清河法院对定量数据和历史数据的收集。
清河县位于河北省东南部，总面积49619平方公里，总人口3514万（截至2000年末），其中农业人口3115万，占总人口的8910%.在行政区划方面，清河县辖8镇12乡，320个行政村（《清河年鉴》，1996）。这便是清河法院的司法管辖权的基本范围，它基本体现了中国基层司法的中等状况。①「如果从辖区人口的角度考察，目前中国的总人口超过13亿，而根据1986年的数据，全国共有基层法院3007个（《中国法律年鉴》，1987：883）。由于中国行政区划的相对稳定性，这一基数在十几年中并不会有太大的变化，因此平均每个基层法院所管辖的人口将超过40万，而清河县的情况还略低于这一水平。」清河县20年来社会变迁的一个显著特征是经济的飞速发展。羊绒、汽车配件、摩托配件、合金刀具和耐火材料并称清河县的五大行业，其总产值占全县的84.6%（1995年），其中仅羊绒行业的总产值就占全县总产值的62%.事实上，清河县的经济增长与羊绒产业的发展是密不可分的，羊绒产业始于20世纪70年代末，经过十几年的发展，截至1995年，已涉及全县207个村，并形成了东高企业集团有限公司、三力羊绒制品有限公司等全国范围内的知名企业。
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