(二)参与的代表性问题
谁参与了?代表谁了?网络参与除了上述无法上网者参与公平的问题以外,还要考虑同样是能够上网者,有没有部分人参与不足、部分人参与过度的问题。这些都有可能导致评议代表性扭曲的情况。“事实上,参与者代表性扭曲的疑虑,在传统参与中就已经存在。”[33]只是在网络之中,更有必要去重视。
在电子化立法中,某种程度上有助于缓解参与不足的情况,因为立法者提供的信息都是一样的,一定程度上就不存在知情过多和知情过少的问题。但是,那些利害关系团体的参与往往是有组织的,它们希望将立法者淹没在自己提交的意见山之中。如果让这些团体过度参与,必然导致参与者的代表性发生重大扭曲。一个可能的办法就是注册署名提交意见,但是这可能又涉及一个隐私权的问题。在美国,一般浏览和复制电子文档是不需要具名的,但提交评议则需要注册署名。这样可以明确某些意见到底是代表谁的意见,有助于反对者结成同盟共同反击这种片面的评议。
(三)专家作用与公众参与
电子化立法具有很强的开放性,拓展了公众参与的范围和程度,但是它并不能保证电子版的评论是见识广博的,深刻而有价值的。立法者需要对规则制定程序、评论的可接受范围、提交评论的相关事项作出解释,需要提供特定规则草案的背景资料。[34]在立法中,专家的作用还要不要发挥,如何发挥都是一个现实的问题。专家参与的程度越深,公众参与的程度似乎就越浅。两者之间是否就始终处于一种矛盾的对立之中呢?
专家参与立法有其优点,由于其与立法没有利害关系,能够比较中立地看待立法所要解决的问题,确立的法律规范可能相对比较公正,但不足之处是体制外的专家对立法所要调整的事务不太熟悉,可能会使有的立法条款脱离实际而无法实施。学者的专长不在于从事立法工作,而在于对有关领域的理论进行深入探索,以便为有关立法和制度建设提供理论支撑。[35]在电子化立法中,立法者需要专家的支持和协助,但是专家的作用又是有限的。专家的参与是以立法者主导为前提的,以协助公众参与为目的。如果我们决定进行一项冒险事业,专家只管着预先警告我们会犯什么样的错误,提前告诫我们可能会落到什么地步,换言之,只有设计手段而不是目的的时候,专家的作用才是可以接受的。[36]在电子化立法中,专家的作用是能够与公众参与相协调的。立法者可以组织一个专家小组,帮助解释在线讨论中的问题,引导形成在线对话的焦点,同时还可以在线回答问题。这样,专家与公众参与就能形成良好的互动,解答问题交换观点,同时还能让专家的参与更加透明化、更加具有可接受性;而且还可以在在线交流中吸引更多的专家或者准专家的参与,提高讨论的质量。
(四)隐私权与版权问题
对于只能在公众场合上网的那些人来说,很关注的一个就是隐私权问题。在公众场合没有一个隐私保护屏的保护,这种担心也会阻止这些人来提交评议意见。另外,是否要求必须具名才能提交评议,提交评议者的IP地址是否要显示出来,是否可以在电子文档中搜索呢?这些都是个值得研究的问题。
电子文档还引起了一个与版权相关的问题。在书面文档中,版权和合理使用问题还不是那么经常地发生。电子文档室的出现要求立法者在公众、政府和版权人之间的竞争性利益寻求一个平衡。麻烦主要出现在两个领域。第一,提交评议者声称对其自身的版权进行保护;第二,提交评议者传来了一个第三人拥有版权的文件。第一个问题容易解决,政府只需要将其提交的材料在内部使用即可,这是提交者的一个默示许可。第二个问题就要困难点。美国行政法学者亨利·佩立特提出了两点理由支持政府的使用特权。一是合理使用原则支持在内部的制定规则讨论中的使用特权;二是联合解释版权法、行政程序法和信息公开法将得出这样一个结论,那就是版权保护在必要的限度内必须让位于允许政府在决定其程序一般过程中使用该有版权的信息。[37]技术上现在可以让版权人设计一个安全软件控制,以防止购买者和第三方未经授权而复制该版权信息。评议人在提交意见时应提供相应的密码,这样立法者就可以拷贝和下载这些材料来使用了。[38]
(五)言论自由问题
由于在线提交评议的开放性,任何人都可能发表意见,发表任何意见。如果无关信息过多(如无关的申诉),甚至存在猥亵或者威胁的语言,这样必然导致整个程序的进程受阻。立法者是否可以设置一个在线的“协调员”之类的人来控制那些乱发评议者的言论呢?立法者是否可以过滤掉某些言论呢?过滤的标准又是什么?这些都是与言论自由相关的问题。
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