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社会法学与当代中国法的理念与实践——一个初步的检讨和构想

  在今天的法制变革中,我们只有从现实的社会背景中认识正义,正义才能成为法制变革的科学准则,正义才能真正实现。
  3.从国家到社会 中国法律传统一向以国家为上,以社会为下;以公法为上,以私法为下。法家认为:法律惟有国家才能制定,不是国家所制定的就是非法,否认自然法与习惯法的存在,故国家淹没了社会;而儒家认为:道德与法律为阴阳之两面,凡不道德的均是犯罪,故公法淹没了私法。国家与公法
  本位主义的法律传统在当代中国经无产阶级专政和计划经济的强化,愈加坚固。所以,我国传统的法学理论一般都从国家与政治的角度考察法律,传统法学理论又称为“国家与法的理论”或“国家与法权理 论”,它忽视了“社会”在法制现代化中的重要意义。
  十九世纪法社会理论在考察西方法制发展历程时,发现国家与社会的二元存在对于现代法制形成的重要意义。国家与社会分离,社会按照契约性规则,以自愿为前提以自治为基础进行经济活动和社会活动,形成具有普遍意义的私法关系,即市民社会。市民社会是现代西方社会的基架,绵延千年而不衰的罗马法就是市民社会基本法律结构的经典表述。
  中国法制现代化的制度目标是构建国家与社会、公法与私法的均衡结构,而不偏废其一。但相对于根深蒂固的国家与公法本位的法律传统,一些学者激进地宣言,中国法制现代化的实质就是市民社会在中国的孕育与生成,就是罗马法精神在中国的复兴,可谓真知灼识。
  (二)社会法学与当代中国立法
  1.作为立法哲学的社会法学
  传统的法社会理论与现代的法社会理论在分析国家——法律——社会关系时,表现出迥然相异的倾向,两者的冲突在哲学上表现为自由主义与团体主义的对立,在政治上表现为人权与主权的对立,在立法上表现为人权的形式保障与实质保障的对立,在法律规范上表现为私法与公法的对立,所有这一切对立都根源于传统市民社会与现代工业社会的对立。它亦决定了中国法制现代化的矛盾性。
  中国法制现代化不同于西方法制现代化,按当代中国法学者的共识,中国法制现代化应走“市民社会驱动”的道路,其具体设计就是体现平等自由精神的民法典酝酿与制订;另一方面,中国是一个发展中国家,在工业化、城市化的过程中,种种危机如人口增长、环境污染、资源短缺、生态失衡等等日益激化,这都不是脆弱的市民社会所能解决的,它需要强大的政府力量和强大的公法力量。东欧国家的现代化改革忽视了国家,夸大了社会,是其惨重挫折的根由,正如俄罗斯学者的反思:“今天俄罗斯所进行的经济改革之所以一开始就造成了如此严重的破坏性后果,一个根本原因就是过分地限制了国家的任务和责任。”所以,在今天中国的法制改革中,我们不能因为昨天的集权主义,就贬黜今日国家对市民社会的必要干预。


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