由“淫秽性”谈规范构成要件要素认定的实体及程序路径
麻侃
【关键词】规范的构成要件要素 淫秽性 认识错误 证明责任
【全文】
我国现行刑法典第六章妨害社会管理秩序罪第九节规定了制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪。学者关于这节罪名的理解适用进行了较为深入的探讨，但对于“淫秽性”这一规范性构成要件要素的认定问题却鲜有论及，而这一问题恰恰是淫秽物品犯罪认定和处理的关键问题。笔者不揣冒昧，拟在本文中就规范的构成要件要素认定的实体及程序路径，作一初步探讨，权作抛砖引玉。
一、规范的构成要件要素是否系故意的认识因素
构成要件要素可以分为记述的构成要件要素（也称记述的要素）与规范的构成要件要素（也称规范的要素）。记述的要素是指如果存在一定的解释，则无需进行价值评价，仅仅根据法定的认识的判断就可以认定的场合。例如，关于杀人罪的客体“人”，尽管对于“人”什么时候开始什么时候结束，在学说上有争议，但只要确定其解释，法官就可以不进行价值判断，直接对“人”进行认定。与之相对，规范的要素是指，尽管就此存在一定的解释，法官还是必须进行价值判断，否则无法认定其存否。例如，关于猥亵的概念，虽然有判例将其定义为“引起性的刺激或刺激性欲，危害普通人的性的羞耻心并违反善良的性的道德观念”，但是单凭此定义并不能认定猥亵，还必须经过一般的社会文化的评价才能予以认定。因此，与记述的要素的场合不同的是，关于规范的要素，作为故意的对象，应当在何种程度上予以认识，成为问题的关键。[1]（P111）
淫秽物品的“淫秽性”是一个典型的规范的构成要件要素。什么是淫秽？英国首席法官库克伯恩发表见解认为，“我认为判断淫秽的标准应是，所指控为淫秽的事物是否有倾向贬低或是腐化那些对不道德影响不设防的人，以及那些可能接触到此类出版物的人”。[2]（P844）1973年，美国最高法院在涉及色情罪含义的五个案件中发表了意见，宣布测定色情罪的准则是：（1）普通人按当代的社区的礼仪道德标准认为这个材料从总体上看是淫荡的；（2）这个材料以明显的令人厌恶的方式描绘性行为；（3）这个材料从总体上看缺乏严肃认真的文学价值、艺术价值、政治价值或者科学价值。[3]（P257-258）俄罗斯官方认为，淫秽材料或物品是指其基本内容是对性关系的解剖学和（或）生理学细节进行粗俗的自然主义描绘的绘画、素描、文学、音乐和其他作品。[4]（P660）我国刑法第367条对淫秽物品所下的定义为：具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。但即使给淫秽物品下了定义，但由于文化背景和价值观的差异，不同的人仍然可能对物品是否具有淫秽性而仁者见仁、智者见智。这正体现了“淫秽性”的规范性。这里有两个问题需要研究：一是，构成淫秽物品犯罪是否必须认识到物品的“淫秽性”；二是，“淫秽性”认识错误如何处理？
