就法学教育而言,法学本科的教育是“法学”教育而非“法律”教育(专业设置的名称也是“法学”而非“法律”),自考、大专和法律硕士的教育是“法律”教育(比如自考叫“法律大专”,而非“法学大专”)。所以,严格意义上来说,假设法科大学生在本科四年认真领会教育部关于本科教育的要求和目标的化,他们应该去努力研习法学而不是单纯求解法律。而这些能够领会教育部宗旨的学生比那些不学习或者单纯记忆法条或者干脆以司法考试作为学习内容和目标的学生来说,更容易在法学而不是法律上有所进步,也就是主要基于此,这些人考取研究生的机会比较大。有些本科生甚至很早就确立了考研目标,更喜欢专注于某一个专业或者领域的深入研究,对于其他的学科,只要掌握基本原理和法学修养即可,他(们)可能没有死扣司法考试之模式。何况法学硕士研究生中也并非本科都是学习法学的,有的是非法学专业出身,甚至是冲着法学中某一个专业(如法制史、
宪法与行政法学、诉讼法学等)自学、进修而考取,他们在这些具体专业方面可能会在理论上研究比较深入,但广泛的掌握司法考试要求的综合法律知识可能会没时间甚至连兴趣都没有。
事实上,问题不是以司法考试试题有无理论性来评判研究生之理论水平,而是以研究生教育的培养目标和要求与司法考试的性质和要求的差异性来看待这个问题。司法考试仅仅是进入司法职业领域取得从业职业资格的一个分支性环节,而法学教育则不仅是专门为司法职业领域培养司法职业人才,它还承担着更为广泛的职能,比如培养法学理论研究人才,更为关键的则是培养学生的综合素质尤其是人格素养(包括为人处世和分析解决社会关系的能力),因为相当一部分毕业生毕业后不会或者不能从事与法律直接有关的职业,有的可能去做了公司职员,有的去做了记者,有的可能下海经商去了,这些职业本领除了专业知识外,更多的是靠自己的综合素质之锻炼。质言之,如果把司法考试比作“小溪”的话,那么法学教育则是一条“江河”,更何况假设让法学教育围着司法考试转的话,将动摇整个教育制度,比如研究生的培养目标之实现将会受到重撞等,这样一来,就不仅包括法学教育受到震荡了,而且所有其他专业教育也会牵涉进去。在这个角度上,我们可以把教育比做“大海”。显然,让大海去适应小溪是难以做到的做。所以,我旗帜鲜明地提出:应该让小溪去适应大海。
二
“带着法条进考场”之主张主要是针对目前司法考试的“法律知识竞赛”性质,这种知识竞赛性考试,其实就是在比谁记得牢、谁记得多、谁记得准,我看过02年到05年的司法考试题目,题目考察法条记忆者占据绝大部分部分考题,甚至相当一部分是考你是否记得准而不是考你怎么“用”。司法考试应该重点考“用”而不是“记”。尽管绝大部分题目是以案例作为载体的,但这仅仅是表象,丝毫不能掩盖其“法律知识竞赛”的本质。从司法考试的选拔功能来看,司法考试选拔的不仅仅是律师,还有法官检察官等职业,即便是律师也不应要求其“记”法条,关键的还是会“用”。一个对法条滚瓜烂熟的人未必会用;一个会用的人未必能把法条背得滚瓜烂熟。法条仅仅是运用的工具,而不应作为判断一个人法律水平高低的标尺。因此,司法考试考场上带法条、带法典、带法律汇编之类的“工具”是必要的,数学考试不必“带”公式,但命题者会“给”公式比如高考就是这样操作的,从90年代中期以来一直如此,除非那些常见常用的公式不必给出。为何?因为公式只不过是一个工具而已。基于此,我在“究文”中曾经说过这样一句话:要把携带的法典或者法律汇编当作一种“答题工具”而非“作弊武器”,就像携带铅笔、橡皮和准考证一样。