二、《公约》所涉及的国际法问题
(一)国家主权与管辖权
国家主权是现代国际法的基石,《公约》第四条即以“保护主权”为标题,明确规定: 缔约国在履行其根据本公约所承担的义务时,应当恪守各国主权平等和领土完整原则以及不干涉他国内政原则。并且声明:“本公约任何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关的职能的权利。”
“国家管辖权是国家主权的最直接的体现,国家行使管辖权的权利是以主权为依据的” 保护国家主权的原则需要通过具体的管辖权界定来落实,《公约》第四十二条规定了有关管辖权的内容。《公约》采取属地管辖为其基本原则,当犯罪发生在该缔约国领域内或犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内时,缔约国依公约确立其管辖权。在不违背“保护主权”原则的前提下,《公约》允许一定程度下的属人管辖作为属地管辖的补充。
考虑到各缔约国有可能出现的管辖冲突时,《公约》并没有一味地倾向于保护腐败追诉国的利益,在受害国与控制国主权利益的博弃中,《公约》最终保护了控制国的利益,规定了当被指控罪犯在其领域内而其仅因该人为本国国民而不予引渡时,或者在被指控罪犯在其领域内而其不引渡该人时确立本国对根据本公约确立的犯罪的管辖权(《公约》第42条第3、4款)。虽然《公约》在本条第5款中提及管辖冲突时缔约国主管机关的酌情协调问题,但第6款仍重申“在不影响一般国际法准则的情况下,本公约不排除缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。”综合而言,各国可依本国法律确立对腐败的管辖权,从效果上可将其视为普遍管辖权的应用,体现了国际社会对腐败的重视被提到了前所未有的高度。但与此同时,这一规定等于在事实上承认了控制国的管辖权。这对于我国这样一个腐败资金外流情况严重的国家而言是较为不利的。
(二)引渡的突破
《公约》在各缔约国协作方面很大程度上是在引渡问题上做出努力。《公约》第四十四条从引渡的条件、程序、当事人权利保护、国家磋商协作、双边(多边)协定安排等方面加以规定,其中以下几项是对传统引渡理论的继承与发展。
1.突破双重犯罪标准原则。双重犯罪标准原则又称“相同原则”(principle of identity),指依一般国家实践,构成引渡理由的必须是引渡请求国和被请求国双方的法律都认为是犯罪的行为,且该罪行在刑期上均应达到相同的程度。 《公约》在原则上亦采相同原则,规定在《公约》确立的犯罪中,引渡请求所依据的犯罪是按请求缔约国和被请求缔约国本国法律均应当受到处罚的犯罪。但《公约》同时又规定了例外情况,即如果缔约国本国法律允许的,可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡(《公约》第44条第2款)。被请求国可以不认为其犯罪。
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