这是德国民法典生效后,缔约过失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比较著名。案情是:顾客去商店买东西,在商店中的打扫卫生人员不慎将香蕉皮丢在地上,以至使一顾客滑倒,最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在,店主为了这种买卖关系安排店员打扫,也是为了承担保护顾客的义务。这里的c.i.c能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为按德国民法典第831条第1款第2句的规定,店主如在受雇人的选任,并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时,对装备和监督已尽相当注意的,或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者,在德国法的角度上,店主不负赔偿责任。而按c.i.c规范范围,前合同关系是在顾客与店主之间发生,顾主难以推卸责任,也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。
四、 CiC的构成要件(类似法律公式“Juristische Schemata”)
但是案例群对法律的运用来说仅仅是补充,我们还必须探求其适用的构成要件,也即如拉伦茨所说:立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时,必须具备将法律要件与法律效果相结合,并基于法律上的考虑,旨在实践一项实体的法律原则(ein materialles Rechtsprinzip)。由于c.i.c是一种由习惯法发展而来的行为义务,虽然它在德国立法中已有体现,但在研究其适用要件时仍要注意辅助性原则(Subsidiaritaet),即, 只要法律有更具体规定的地方不能适用c.i.c的规定,比如, 无代理权的代理人责任的条款(§179德国民法典,§261 澳门民法典),以及事先的客观给付不能条款(§§306,307德国民法典,§395 (1)澳门民法典)中无c.i.c施展的余地 。如果可以将德国的§311(2)条作为一般规定的话,那幺§179及§§306,307就可视为特别规定了。
除此条件之外, 缔约上过失的要件是什幺呢?下列就缔约上过失的构成要件(法律公式)作一分析:
首先要确认是否已有一个前合同式的债务关系。这并不表明所有的交往关系均需置于过失规则保护之中,而仅是指前合同基础上所产生的债务关系,而不是指一般的社交关系。比如A 出于友谊邀请B吃饭,B 没来,不适用c.i.c。它也不适用于政治行为 , 这里没有商业性的债务关系。这种前合同的债务关系往往随着谈判的正式开始而开始,或者随着商业业务关系的建立,并为此目的进入对方许可的商业区完成一桩买卖或因长期商务往来习惯而开始。在这种信任式的类似于合同的关系中有一种习惯上公认的行为义务,即顾及到对方的人身财产等不因己方的不慎重及不负责任而受到无辜的损害,这种行为义务的精神内涵就是诚实信用。
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