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德国缔约过失的界定、案例群及其法律公式

   “culpa in contrahendo在德国首倡并发展,至今还处在最发达的地位,为该国法制的一项主要特色,对瑞、奥、希、日、法、意、葡 等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响 ”,当然对日本、台湾及中国 也有影响。但中国大陆包括澳门法学界习惯将Culpa in Controhendo (以下简称为 c.i.c)译为缔约(上之)过失,但从其本意及德国的司法实践看均会有误解。从c.i.c 的内涵与适用条件着眼应将缔约上之过失理解为缔约前之过失。因为就c.i.c而言, 以下已合意的各种形式的情况并不包括在缔约上过失之内, 比如: 1.“积极侵害债权”(笔者认为它实际上是一种缔约后之过失) ;2. 意思表达的表达错误 (如将100万美元误写或打印为1000万美元);3. 表达的内容错误 (如: 投资方声明投入3000万法郎并认为应投入的是法国法郎, 而接受投资方认为是瑞士法郎); 4. 性质错误 (如:认为买了此技术能克隆,但此技术却不能克隆); 5. 传递错误; 6. 因威胁或欺诈造成的错误。c.i.c产生于合同的准备阶段,即合同谈判之时, 是建立在前合同(Vorvertrag)的基础上,不建立在已缔约基础上。尽管此处意思表达错误等也是在合同前产生, 但并非在缔约前发现, 而是在缔约后。 因而从其本意及德国、日本及台湾的司法实践着眼,上述提到的意思表达错误等不应归属于缔约前之过失。之所以将缔约上的过失理解为缔约前的过失,是因为其根本没有正式缔约,更为重要的是: 这样的理解,才能与上述其它情形,尤其是与“积极侵害债权”(PFV) 不相混同,从而保证体系的严密。当然,法律规定的具有缔约前的过失原理的条款,比如无代理权的代理人责任的条款(德国民法典第179条,也可参阅§261 澳门民法典),以及事先的客观给付不能条款(德国民法典第306条和第307条,也可参阅§395 (1)澳门民法典)就会阻止C.I.C施展的余地。这是因为辅助性原则(Subsidiaritaet)的原因,即, 只要另一法条有更具体规定的地方不能够适用c.i.c的规定。而这并不影响cic的界定。在中国大陆由于没有PVV与PFV的概念,所以常希望扩大cic的适用范围。但是cic主要是指(不包括司法实践中的例外)缔约前的过失。《学说汇编》的格言说得好:“知法并非掌握其词语,而是掌握含义和意图”。(“scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate”) 。虽然由于约定俗成的缘故,缔约上过失之称谓也只能顺其自然了,难以改为缔约前的过失,但我们可以从意图中了解其真实的含义 。
  除了从意图中了解与界定缔约过失的真实的含义外,还需对其归属加以研究。这是为了使所创造的Culpa in Contrahendo规则能与已存的法律秩序与学说融为一体,契合无间,以维护法律秩序内在的一致性。在耶林提出缔约过失责任这一著名学说后,学者们纷纷对Culpa in Contrahendo的归属加以研究,并发表不同的见解,以补充Culpa in Contrahendo的规则。概括起来,德国的众多学理中至少有以下三种意见:


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