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这儿就提出了在合同之准备及形成阶段内是否需要有规则和义务，即：缔约过失责任问题。立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（Falltypus）。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（Ein materialles Rechtsprinzip）。（3）所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性" ，德国的许多著述认为缔约上过失制度的建立完全符合此三项原则。我认为最为符合的是第3条原则。因为由于缔约过失责任是一种既不等同于违约责任，包括“积极侵害债权”（笔者认为它实际上是一种缔约后之过失，对此在对缔约过失界定时将予以说明） ，又不等同于侵权责任的特殊民事责任，需要在民法学中作出特别规范，是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充，完全可纳入契约上的基本理论体系。
但是德国的缔约过失的概念应如何界定呢？，即：如何与1.“积极侵害债权”（PVV或PFV）；2. 意思表达的表达错误（德国民法典第119条第1款第2种情况） ；3. 表达的内容错误（德国民法典第119条第1款第1种情况）; 4. 性质错误（德国民法典第119条第2款）; 5. 传递错误（德国民法典第120条）; 6. 因威胁或欺诈（德国民法典第123条）造成的错误等相区别？它在民法体系中的归属如何？尤其是它适用哪些一定的案件类型（Falltypus）以及它的适用要件是什幺？无代理权的代理人责任的条款（德国民法典第179条），以及事先的客观给付不能条款（德国民法典第306条和第307条）等是缔约过失责任立法形式中的特别规定，它们两者之间关系如何, 这些问题在司法实践与理论中具有重要意义，因而需加分析与研究。限于篇幅，笔者不揣谫陋，在此仅按个人的理解来对缔约过失的内涵加以界定，并在案例的适用类型研究的基础上，提出了适用的构成要件，希望为律师及法官在分析案例时提供一个德国式的“法律公式”。
二、学说的产生、概念的界定及其归属
对在合同之准备及形成阶段内等类似状态中所产生的问题的解决可追溯到罗马法。 在缔约过程中，一方应当对另一方负有注意义务的案例在盖尤斯（Gaio）《论行省告示》第10编中已有体现：“在看过土地之后，买卖契约缔结之前，大风将土地上种植的树木吹倒了。人们也许会问，这些树木是否也应当交给买方呢？我认为，不必交给买方。但是，如果买方并不知道树木被吹倒，而卖方却是知道的，然而并未将这点告知买方，那幺在缔结契约时，就要对这些树木进行估价，以确定本来可以给买方带来的利益”。但完整地首倡缔约过失理论的是十九世纪中叶德国哥廷根著名法学家鲁道夫.封.耶林(Rodolf von Ihering)。1861年，耶林在其主编的《耶林学说年报》第四卷上发表《缔约过失,抑或无效或未臻完全的合同中的损害赔偿》 一文中提出：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进人契约上的积极义务范畴”。“不仅是已存在的,而且是已在产生的合同关系必须置于过失规则保护之下。倘若未将合同交往以敏锐的方式将其置于这种保护之下, 那幺每个缔约不免承受因他方的疏忽而成牺牲品的危险"。 缔约上的过失责任的确立是契约责任扩张适用的结果，耶林肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，即，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes Pflichtverhaeltnis)中产生的行为义务，而使之适用范围不再局限于契约成立。
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