“触发战略”不仅仅是重复博弈理论上实现合作和提高均衡效率的关键机制,而且在现实的市场交易中被广泛采用。特别是在买方市场条件下,“触发战略”的威胁被大大强化,并转化为卖方不断加强管理、自我完善、提高综合竞争能力的内在动力,从而形成了优胜劣汰的市场竞争机制。这正是市场高效率优化配置资源的神奇功能。
再回到我们所讨论的律师与当事人的委托代理关系中来看,尽管当事人不能控制、无法监督律师的行为,且我们选定的酬金方式中也不存在激励机制,但在市场竞争机制的作用下,绝大多数律师事务所和绝大多数律师都会自觉地从各个方面努力提高、完善自己,而不会仅仅满足于不损害当事人利益的水平。对于这个结论,人们不难从自己的感受和做法中举出足够的例证。
三、合伙人无限连带责任制度的功能分析
本文所讨论的合伙人无限连带责任制度,仅指合伙人对合伙所律师(包括合伙人和聘用律师)不当执业行为引起的债务所负的无限连带责任,不涉及合伙所的其它民事责任问题。
因为法律规定的合伙人无限连带责任,对负直接责任的合伙人和对不负直接责任的合伙人在约束功能上是有区别的,所以,我们把它分解为合伙人直接责任的无限责任和非直接责任的连带责任两个部分,并分别加以讨论。
1、合伙人直接责任的无限责任制度的功能分析。
合伙人直接责任的无限责任,包括合伙人对本人的损害行为和其直接管理的律师(以下简称“下属律师”)的损害行为的无限责任。本文把它简称为“垂直无限责任”。
法律规定合伙人承担垂直无限责任,是以强制剥夺其个人财产相威胁,迫使其本人不做出并监督其下属律师也不做出损害当事人利益的行为。从这一点上讲,它似乎与市场的“触发战略”具有相似之处,但从实际功能来看,两者有着重大差别。
首先,法律所规定的垂直无限责任触发条件,是代理人的行为在客观上给委托人造成了实际损害,因此,代理人只需要防止给委托人造成损害,即可避免法律责任的发生。也就是说,法律责任的威胁不会转化为代理人自我提高完善的动力。市场“触发战略”的触发条件,则是委托人主观认为代理人的行为不能满足其要求,因此,代理人需谨慎从事并从各方面努力提高客户的满意度,才能避免惩罚。如前所述,市场“触发战略”的威胁会由此转化为代理人自我提高、完善的内在动力。
由此可见,合伙人垂直无限责任制度的主要功能,是预防损害行为发生和于损害行为发生时使委托人获得损失赔偿,而代理人和律师事务所的自我完善提高,则是由市场竞争机制推动和实现的。
其次,法律规定的垂直无限责任,对合伙人本人的作用和对其下属律师的作用有所不同,而市场“触发战略”对他们则一视同仁。
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