霍布斯将主权者的意志和命令作为法律的最终根据贯彻了法律体系的前前后的,这种实证主义倾向在他与普通法法官柯克的争论中表现得尤为明显。
英国普遍法的发展进行与英国民族国家的建构过程密不可分。普通法的形成时期较欧洲大陆法律的现代化要早。此时,罗马法的复兴运动才刚刚起步。尚不足以提供可供仿效的现成模式。因此,英国必须借助自身机体内部的力量来营就自己的法律秩序,有王室权力、教会、议会、议会、地方力量、封建势力以及社区自治等各种复杂力量之间取得尽可能好的平衡,以实现治理的非人格化和跨地区化。69这种独特的历史境遇使得普通法一开始就建立在习惯之上,表现出明显的成长和进化的原则。托克维尔一语道破了英国普通法的成长历程,他说:“英国法学家之所以尊重法律,并不是因为法律良好,而是因为法律古老,即使他们要对法律进行某些修改,使其适应社会时势,他们也是万变不离其宗,对祖先留下的东西进行修修补补,只发展祖先的思想,只完善祖先的业绩。不要期待他们会改革者的面貌出现,他们宁愿被人指为荒谬绝伦,也不愿承担冒犯老祖宗遗训的大罪”。70波科克指出,正是基于这一点,普通法法官都强调普通法是超出记忆的,好象它自古以来一直都在治理着英国人,法官们就是运用这一观念来对抗制定法的绝对主义倾向。71他们相信普通法是法律最完美的理想,因为它是由多少代人的集体智慧发展而来并加以阐述的自然理性。基于悠久的惯例和几近超自然的智慧,它的权威在王室和议会的法令之上。后者由于国王及其顾问的反复无常而只是短暂地存在,只有物质的制裁力量。而普通法则具有自然法甚至神法的效力,可以废除国王或议会的法令。
这是霍布斯所不能接受的。为此,他与以柯克为代表的普通法法官展开了一场关于法律的对话。霍布斯在一点上与柯克取得了一致即法律的灵魂在于理性,他接受柯克关于衡平的定义。但是,霍布斯认为,成文法和制定法是首要的。他之称普通法为理性是因为普通法作为不成文法可以被吸纳进他的自然法当中。制定法之所以居首要地位是因为它是明确来自主权者立法权威的法律。理性所要求的第一件事情就是要有制定法。72主权者的立法行为是理性的体现。关于一件具体的罪行,首先要向的是它在制定法中是否得到规定以及怎样规定,法律推理制定法开始,它们是法律科学的定义。73这些定义由主权主法者来确定,霍布斯强调:“在尘世生灵中,只有人类理性”。74
柯克则给出了一个关于英国法的不同解释,这一解释以普通法的优先地位为基础。柯克认为法律是“经由长期的研究、观察和经验得出的人为的理性之完善”。75对于柯克,立法仅仅是法律的一个组成部分。法律是一门艺术、一种手艺,干脆地说是神秘的东西,法官们通过无数的案例来发展并完善这门手艺。法官们并不制定新的法律,他们只是找出法律的解决之道。没有完全是新颖的案例。英国法是完善的理性的体现,它经历了许多时代的兴衰更迭,为无数博学之士一再去芜有精:提炼而成。没有人,出于自己个人的理性,能够较之更有智慧。立法并不提供法律的基本原则和价值。制定法被视为对具体法律元素的添改以嵌入现存法律机体,是一个组成部分。立法也不提供一套定义和公理,它只是部分性的补充性的,并非首要的。制定法应为普通法所严格节制。
霍布斯则认为,柯克对于法律之基础和价值的解释是错误的,因为这就意味着将
法官法庭和律师置于主权方法者之上。这些人意图取得主权者的权能。法律不是法官们思考得出的,而是主权者的命令。法官们只是对之加以解释,这种解释必须忠实于立法者的意图。76主权者有节制司法的权力,法律之所以成其为法律乃是由于主权者明示或默许的授权。“问题在于谁的理性将被接受为法律。这并不意指任何平民的理性……同时也不象爱德化·柯克爵士所说的那样,是他那种经过长期研究、观察和经验得来的后天的完整理性……因此,构成法律的便不是法官的慎虑或低级法官的智慧,而是我们这位人造的人——国家的理性和命令”。77显然,在霍布斯的法律观念中,主权者的意志和命令道尽了法律的一切,他活脱脱地就是一个法律实证主义者。
(三)霍布斯-自然法传统中的经典人物:一个宗教上的解释
法律实证论在霍布斯并非什么时新的东西,这是一个古老的论题。在古希腊智者78、在伊壁鸠鲁、甚至在西塞罗的法律著作79当都有其强有力的声音。而霍布斯的独特在于他与中出世晚斯唯名论思潮的承继关系。
唯名论是与以阿奎那为代表的唯实论相对立的另一中世纪的思想潮流。它与英美思想传统有着很深的亲和关系。奥卡姆80这位十四世纪的英国哲学家常常被人们比做休谟,洛克本人也承认唯名论对其思想的重要性,而下文将论证霍布斯与唯名论的承继关系。
最好的办法是将唯名论的思想放在1277年欧洲大学中所发生的一场理智生活的崩溃和转折的背景中加以考察。这场崩溃由巴黎主教和坎特伯雷大主教所发布的谴责引起。其中心议题是将托马斯主义的一长串哲学命题贬斥为对基督信仰的反动。基督信仰的本质特点在于:在理解上帝和宇宙的关系上,它力图自始至终利用自由的创世活动的伦理观点。从宗教信仰的立场出发,它坚持源初存在的人格,它将上帝创造世界的过程不是想象为上帝本质的显现的逻辑的必然性,而是想象为意志活动。这些思想因素所集中表现的概念是意志自由的概念。它最终发展成为“万物创造于无”的思想,发展成为从上帝的意志创造世界的不受原因支配的思想。每种解释宇宙的企图从而被排除了。宇宙的存在是因为上帝要存在,它之所以象现在这个样子是因为上帝要它这样,这意味着上帝可以随心所欲地创造出任何一种与现在不同的世界,意味着上帝创世全凭其自由意志,而非理智,这个世界是个偶然的世界,没有必然性的普遍法则。1277年的谴责恰恰是对于在更传统的神学家中早已广为传布的一种担心的表达,这些神学家更加倾向于上述原初的基督信仰,他们担心亚里士多德及其阿拉伯注释者的形成而上学必然主义会危及许多基本的基督教义,尤其是上帝的自由和全能。吉尔森指出,1277年的这次行动,它所谴责的错误理论追根溯源于“亚里士多德主义将实在、理智和必然性不单单同一于事物本身,而且首要地将之同一于上帝”。81的确,在阿奎那的调整和体系当中,亚里士多德所代表的古希腊智性宇宙观占据支配地位。这种智性宇宙观认为宇宙为普遍的理智法则所支配,它体现为贯穿全宇宙的目的论等级秩序。这一观点与基督都创世论相融合,原初基督信仰中的上帝的自由意志退居次席或隐没不显,而让位于理智。上帝凭理智的必然性法则创世。这一创世不再是意地自由活动,而是受到理智的节制,理智最终体现为为物所分享的神圣的永恒秩序。上帝自身也受这一秩序的限制,他不能任意否定自己。个人行动之完满在于对永恒秩序的分享和参与。