（二）对《
刑法》第
395条第1款条文修改的建议
结合上述多种观点，笔者试从条款适用主体、客观特征和法定刑三方面对《
刑法》第
395条第1款提出修改建议：
1、扩大该条款的犯罪主体范围，纳入离、退休的国家公务人员。由于该罪的犯罪主体是特殊主体，故而那些已卸任、退休的原国家工作人员即使有来源不明的巨额财产却也很难受到法律的制裁，因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定。在这一点上，我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定[6]，它明确规定了无论是现任的还是曾任的政府雇员，只要有巨额财产来源不明就可能受到法律的刑罚。所以，建议将下列人员纳入该罪的特殊主体：各级党政机关、人大、政协以及社会团体，国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人中离休、退休后5年内的人员；各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官中离休、退休后5年内的人员；各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关所有公务员中离休退休后5年内的人员；各级政府派出机构中从事国家公务的离休、退休后5年内的人员。以此实现我国刑法的立法价值，抛弃该罪所具有的功利主义倾向。
2、从客观特征来看，该条款的用词在
刑法逻辑性上尚欠准确。第一，该条款中“可以责令说明来源”的提法逻辑不严。当前，理论界对该罪客观特征存在两种不同看法：一是持有说，将“可以责令说明来源”看作该罪的程序性条件，认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产；二是不作为说，将其理解为实质性的核心条件，认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源[7]。笔者认为，
刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不应越俎代庖地去规定司法程序问题，所以不作为说更接近于其立法目的。既然不作为说更符合
刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的疏漏。《
刑法》第
395条实际上隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚。所以，这种说明义务已经由
刑法本身所设立，在这里应将“可以”改为“应当”更符合
刑法的逻辑严格性的要求。第二，该条款中的“不能说明”在理解上易出现偏差。笔者认为，对“不能说明”应作限制性的解释。因为实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”，只是这种说明大多是莫须有的、无从考证的。如将财产来源说成是外国远亲赠与或从已死亡的亲属那继承的，对此侦查人员实际上几乎无法调查核实，既不能证明其无，亦不能证明其有，若以这种无法考证的说明作为法律所要求的“合法说明”的话，这可能使犯罪嫌疑人规避法律的制裁，这明显有悖于立法目的。因此，我们必须对《
刑法》395条第1款所要求的“说明”予以特别限制，建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”，这样更有利于维护当事人的合法权益；更有利于实现
刑法在理论上和实践上的协调、统一。
