司法实务迷惑文之一：财产保全应当如何实施
冯其江
【关键词】财产保全 实施
【全文】
财产保全以前也称诉讼保全，因其难以涵盖诉前保全，1991年
民事诉讼法便统一采用了财产保全之概念。司法实践中，由实施财产保全而产生的问题不少，需规范。
第一，财产保全概念法不统一，法院收费尴尬。尽管1991年就开始使用财产保全这一科学概念，但有关的法律、法规与司法解释并没有随之而修改。至今仍适用的《人民法院收费办法》仍使用诉讼保全。立案中无法回避诉前保全而收取诉讼保全费之情况，相反，收取财产保全费倒显得收费依据不足，因为该收费办法第2条第3款明文规定“采取诉讼保全措施的申请费和实际支出费用”。第二，保全条件主次颠倒，承办人员执法不严。诉前保全，要求情况紧急，不立即申请将会使利害关系人合法权益受到难以弥补的损害；诉讼保全要求是使判决不能执行或难以执行的案件。司法实践中，一般只要申请人（当事人）交了保全费，提供了担保，案件承办人即作保全的裁定，好像提供担保是必备要件。其实，诉讼中的财产保全，不必都责令担保。
民事诉讼法92条“人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保”，而不是必须。案件承办人为了保险起见及推卸保全错误引起的责任，一律责令申请人提供担保，也是执法不严的表现之一。第三，保全措施模糊，方法欠妥。
民事诉讼法第
94条第2款规定“财产保全采取查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法”。财产保全方法多样，但一次保全一般只适用一种方法。那种对被申请人（当事人）**元以下的财产予以保全的模糊裁定，笔者认为是不可取的，也不利于保护当事人的合法权益。查封、扣押、冻结等几种保全方法，法律没有明确顺序，实际上应有先后之分。笔者不赞成那种有存款即先冻结银行账户的做法。此法虽简单易行，但不等于实用，实践中常有这种情况，冻结存款后，被申请人又用其他财产提供担保（属法律规定提供担保就必须解除保全措施的情形），而法院又不得不对担保财产再查封、再扣押等，导致诉累。法院采取保全措施时，最好听取当事人（被申请人）意见，以物的充分利用为原则，采取适当的方法，兼顾各方面的利益。第四，保全的执法主体不统一，协作执行力度不够。财产保全一般由案件承办的审判人员作出并负责执行，但有的法院立案庭、执行庭与承办案件的民事庭审判人员间相互扯皮，职责不清，当事人摸不着头绪。财产保全除法院执法外，经常需要有关部门的协作配合，如冻结存款需要银行的协作，查封房产需要房屋主管部门协作不予过户，扣押车辆需要公安车辆管理部门协作，被申请人有到期债权需要案外人协作等，实践中有关部门的协作常常不尽如人意。第五，财产保全的解除、撤销与变更相混淆。财产保全裁定作出后，如果发现原裁定有部分错误，如查封某大楼时，发现有几间房屋不该查封的情况，此时是用解除财产保全的裁定专门对此几间房屋予以解除，还是用新的裁定予以变更，实践中做法不一并经常混用。笔者认为，应用新的裁定予以变更，而不宜用解除裁定，解除是对整个原裁定的解除，且基于原裁定正确的基础上，若原裁定之完全错误，就应用新的裁定予以撤销原裁定，若原裁定部分错误又需保留原裁定正确部分，不用解除财产保全的裁定而用新的裁定予以变更。
最后，财产保全时间亦需要规范。
民事诉讼法规定，财产保全到案件执行时止。相关法律规定，民事案件通常审理期限是六个月，故法院在保全时，有时不写时间，有时就写半年。出现的问题是，保全存续到何时为止，半年或一定时间到期后是否还要另行办理续保手续，不办理续保情况下，原保全是否视为自动失效等问题，需待司法解释进一步明确。此外，还有不少财产保全裁定作出后，随着案件的审理终结而不了了之。有的可能口头裁定予以解除，但在卷宗没有反映。审判人员事后疏于跟踪检查。诸如以上种种问题，还有待于立法、执法予以完善。
