至于
宪法在大陆实际运用的情形,我的了解太有限,不好多谈,几年前我在报上看到,有用在冒名入学的案件,认为冒名者侵害了被冒名者的受教育权,非成有趣,在台湾我们会把它归类为人权的第三人效力问题,
宪法是规范统治者的,不是规范被统治者,可是人权规定除了限制统治者以外,也代表一些基本价值,因此如果人权的规定在一般的民间社会完全被忽视,仍有可能产生价值的矛盾,所以让宪法人权某种程度也适用在人民之间,久而久之,
宪法就可能深入整个法律体系,整个法律体制都被
宪法化了。但一般乃说,用在私人之间,总是要到
宪法发展到一定程度以后,而且这会涉及比较复杂的技术问题,所谓直接或间接效力的问题,上个礼拜我还在一个地方做了这方面的报告,谈到人权的第三人效力问题,我们的法官现在也蛮喜欢在民事案件里谈到
宪法如何保障生存权或者工作权,用来解决单身条款或竞业禁止条款的契约法争议,被认为是一种进步,可是在适用
宪法的方法上还没有把握,所以这刚好也是台湾违宪审查的新课题,怎么样让普通法院法官适当的把
宪法用在做民事案件。
回到新的话题,任何一个可以响应社会需要、有效率的司法,都需要有一些配套的东西,最重要就是法律职业,如我一开始提到的,韦伯所说现代法律的特征就是走向形式理性,很重要的形式化工具就是法律职业,这些专业人员要和一般营业脱离,和一般公务员脱离,而有一套自己的职业伦理和自己管理的方式,这个专业是支撑独立司法的必要手段。过了专业化这个阶段以后也许就可以去谈前面谈到的循环,对过度专业化加以修正,比如加入一些陪审或参审的因素,增加更多非讼解决争议的机制等等。等后者又发展过了头,引起新的社会问题,再回头增加专业化因素。但无论如何,循环的基础一定是已经先完备了一个司法基础架构,包括稳定的法律职业。
法律职业当然每个国家的情况不太一样,甚至有不同的传统,比如在欧洲,特别是南欧,他们谈到法官这个观念的时候,检察官和法官是不分的,都是一种客观适用法律于个案的司法公务员,但在美国对检察官和法官的看法就完全不一样。又比如在法国和德国有一个法律职业是非常重要的,就是公证人,公证人是在司法之前预防诉讼的法律职业,在这些国家都很受民众信赖,收入比律师还高。大陆法系的法律教授,必须对法律文本作有系统的诠释,法院相当程度依赖教授们对法律所做的系统诠释。不同的司法传统会表现在法律职业受到的待遇上面,但无论如何,最需要稳定,最不能替代的专业当然就是法官、检察官和律师,可以说是现代司法最核心的职业。
就台湾来讲,职业传统有两个渊源,一个来自大陆,包括法官检察官和律师,另一个则是日本统治时代留下来的法律菁英,在日据时代大约是1900年开始建置法院,回到中国以后,社会上对于各种法律职业已经有一定了解,知道律师是干什么的,法官、检察官是做什么的。当然大陆的律师传统其实也很早,但是因为幅员太广,律师人数也少,法制初建时期,很多地方还是由县长来兼任审判职务,因此专业化过程很慢,台湾一方面幅员比较小,人口比较少,集合了这两边的法律菁英,再经由政府有计划的培训,所以能比较快的完成法律职业的建立与普及,现在司法院和法务部都有训练机构,律师则由公会负起职业训练的任务,这部分是明显较弱的一环。
律师的工作越来越重要,但比起其它大陆法系国家,台湾对于律师职业的教育是非常不足的,早期等于只是借着极高难度的考试,让考生自我教育,通过考试就丢给市场,由市场去对律师再教育,实际上等于让消费者去承担教育不足的后果。公会的功能完全不能和美国、德国这些国家来比,不仅教育功能不足,职业伦理的执行也很弱,以致良莠不齐,法律服务业的消费者只能受到低度保障,实在是体制上很大的讽刺。最近十年才增加了半年的律师专业教育,但成效有限,不能和司法官受到的职业教育相提并论,显示大家对于律师业在法治上的重要性还没有正确认知,不愿意做更多的投资。说起来这几年的司法改革,年轻律师们的贡献很大,但改革别人很有一套,改革自己就不是那么回事了。比如很多律师主张要大幅调整现在的审判结构,要建立坚实的第一审,而使第三审成为严格的法律审,但嘴巴说得漂亮,任何限制上诉第三审的法案,到了立法院都会遭到律师团体杯葛。改革派的律师虽不包揽诉讼,但常常包揽“正义”,把自己当成正义女神的化身,即使对于司法制度一知半解,还是以大幅改革为己任,所有反对者都会被戴上反改革的帽子。本来应该保持政治中立的律师公会,碰到总统大选还特别活跃,这也说明律师职业的问题不小。早期的司法行政过度强调在朝和在野法曹的区隔,怕他们私相授受,渐渐又造成彼此不理性的对立,法官对律师不够礼貌,律师也找机会修理法官,这种对立使得一个家庭式的、功能互补的法律专业未能在台湾形成,在我看来,应该是未来司法改革的另一个重点。