进一步分析,违宪审查制度的建立和运行更需要一种文化的环境,也就是说,需要有与违宪审查制度相适应的政治文化。在这个方面,我们这里存在着历史传统和引起制度之间的严重冲突。刚才苏老师讲的那种独特的政党政治,把一切
宪法冲突都化为政治问题,然后再转化为政党内部加以协调的问题,而不是变为
宪法诉讼。从更远一点的文化因素来讲,我一直觉得要建立
宪法诉讼体制必须有一个前提,那就是说老百姓能够经常看到官方机构或人之间互相打架,公开的冲突,经常有位居庙堂之上的人受到公开指责,并且也经常公开承认自己是错的。立法机构举行的听证会也好,
宪法诉讼也好,一定是涉及到很重大的问题,而且结果不能总是判决政府胜诉,那就没有
宪法诉讼了,法院经常判决人民胜诉,政府在这个时候就显得灰头土脸。这就要求人们能够将当权者犯错误视为平常事的心态,如果政府总是正确的,那么宪政或法治就没有必要存在了。因此,违宪审查制度要求政府以及民众都保持某种低姿态,任何组织任何人都不要以为自己是真理的完全拥有者,都要尊重反对派——之所以有政党竞争,之所以需要言论自由,就是因为真理并不是某个人或某个组织的专利。如果没有这样的开放心态,没有一种对抗同时又有妥协的政治文化,任何公开的批评都是颠覆政府,就没有办法玩儿政治了,宪政也就不可能实现了。
但是,观察我们的历史,最大的问题恰恰在这里。我们从来就不喜欢将官方的冲突形诸表面。尽管孔子喜欢“君子和而不同”的境界,但是,他本人对于异端似乎就不大容忍。例如,担任鲁国司寇不久,他就把少正卯先生判处死刑了。罪名呢?我记得不过是什么“言伪而辩,记丑而博”之类。也就是说,不过是对于正统观点或政府本身发表了一些批评意见或说了些怪话,而且还很雄辩。从《论语》里观察,我发现孔子好像对于口才好的人一直没有什么好印象。他讲“君子欲讷于言而敏于行”,“刚毅木讷近仁”,“君子耻其言而过其行”,对于所谓“巧言令色”,他几次直率地表示不屑。中国的历史上,公共演讲以及关于公共事务的辩论是很少的,法庭的辩论也不存在。在这样的环境中,议会政治就不可能产生。我们没有运用公开的言词说理和论辩的方式解决政治争议的传统,相反我们特别喜欢桌下交易,大家什么事情不要摆在表面上,让老百姓看到咱们打架多不好看,脸上挂不住。我们从这个背景观察的时候,觉得中国宪政体制的建立所面临的矛盾不仅仅是当今的某种政治势力,而且可能还有更为久远的文化传统的因素。
涉及到违宪审查的问题,我们还需要关注一种制度建构的可能,那就是,是否可以逐渐地将越来越多的政治纠纷转化为法律纠纷,通过法院或者司法的模式解决政治冲突。这当然是从托克维尔那里得到的启发,同时,所谓司法权的全球化扩张,一个十分重要的表现正是司法权对于政治纷争不断扩大的介入。我们知道,权力分立格局下总需要对于三者权力的界限进行合理的划分,司法权到底能够在多大程度上可以介入到行政和立法权的运行过程中,这里存在着一种最基本的紧张。如果司法除了解决纠纷、处理案件外,还在实际上制定规则,那么就很可能导致权力分立原则的解体。在这里,我们可能有必要提出
宪法和法律的解释问题,到底哪个机构有权作解释?比如香港《基本法》的解释问题,在一国两制模式之下,如果法律解释的基本模式发生了变化,实际上就意味着法律本身发生了变化,普通法的模式之下最终解释者是法官,立法者只管提供法律规范,这是普通法的传统,我们已经许诺香港法律五十年不变,但是解释方法发生了变化,我认为它的法律就要发生变化。总之,要建立违宪审查机制,我们就必须面临一种选择,如果没有一个适格的机构在
宪法纠纷产生的时候对于有争议的
宪法条文的含义作出权威解释,那么,即使是有了一个名义上的违宪审查机构,多半也是形同虚设而已。