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英美侵权行为法的最新理论 ——评《侵权行为法基础》

  英美侵权行为法是一个以个案形式发展起来的法律分支,法律规定不能够从成文法典中寻找,而只能从法官先前的判例中去发现;法律理论不存在着准确性和一致性,相似的案件可能存在着相互冲突的法律规则。一个大陆法系的学者会觉得,英美侵权行为法仅仅涉及法律的适用,而没有法律的理论,因为英美法的理论是支离破碎的,是浅薄的。这种怀疑是可以理解的,但是也存在着误解,因为其一,英国的经验主义传统和美国的实用主义传统本来就是对大陆法系形式主义和概念主义传统的一种否定,其二,我们还没有开始阅读英美侵权行为法的理论文献。法典/先例,规范/规则,形式/实质,逻辑/经验等等,形成了两大法系的差别,但是超越这种逻辑两分法的路径必然存在,这就是法律的理论,就是千差万别实在法律中所体现的法官和法学家的法律智慧。
  法律出版社影印的这本《侵权行为法基础》,就是关于侵权行为法的一本论文集,编者搜集了美国自20世纪60年代到90年代初的侵权行为法论文。这部编辑作品虽然不能够称为上佳,但是它的确可以让我们窥视美国近30年的侵权行为法理论以及理论的变迁,而且,传统侵权行为法的巨变,应该也就是发生在这30年。按照编者的思路,他认为他编辑的这部书的目的有二,一是展现侵权行为法的理论魅力,二是解释交叉学科研究对侵权行为法的影响。侵权行为法的思辨理论构成了侵权行为法的“基础”和“根基”,这也许是作者称这部编辑作品为《侵权行为法基础》的原因所在。
  举例来说,过错责任与严格责任永远是侵权行为法理论的基本问题,围绕这个问题有许多理论的争议。过错责任产生的历史条件是什么?过错责任的理论基础是什么?过错责任原则为什么被称为“新生工业”的保护神?过错责任原则是侵权行为法的核心吗?过错责任与严格责任中间是否存在着某种连接?是否存在着一种超越两种责任的第三种理论?法学家们都从各自的角度回答了这些问题。在本书中,Gary T. Schwartz教授在Tort law and the economy in nineteenth-century American:a reinterpretation(1981)中,审视和批判了传统的观点,这个传统的观念是说,过错责任原则“补贴”了经济企业。作者则在历史地考证了侵权行为法实际案件之后,得出了不同的结论。他把美国19世纪的经济史分为制造业时期、铁路业时期和钢铁横梁结构和电梯时期,认为19世纪的侵权行为法就是过错责任的时代。过错责任在这个世纪也在不断地演变和发展,由原来严格意义上的过错责任原则,慢慢衍生出“事物自道缘由”和“本身过失”的原则,而这后两个原则则是过错责任原则与严格责任原则的中间状态。但是作者并不认为过错责任原则就是在保护新生的工业企业,具体的案件表明,在19世纪,法官在处理企业/受害者个人的时候,并没有“偏袒”或者“补贴”工场主。这个观点似乎在Richard Epstein教授的The social consequences of common-law rules(1982)中得到响应。Epstein教授指出,过错责任原则的过去的100年到125年里成为侵权行为法的正统理论,过错责任的理论基础有两种不同的说法,一是以Lawrence Friedman和 Morton Horwitz为代表的“补贴工业发展”学说,二是以Richard Posner为代表的“有限资源的最大限度之效用”的学说。作者认为,这两种学说都存在着错误。他认为,过错责任原则设定了两个前提,其一是,严格责任是一个中立的规则,其二,过失规则是财富的一种再分配。他说,只有在边缘的案件中,两个原则的理论分歧才产生不同的结果。在任何一类案件中,原告都要证明事实因果关系的存在以及计算出损害的数额,都要证明被告没有尽到“合理”的注意义务。而且,两个规则之间的对立也因“事物自道缘由”和“其他证据的推定”连接起来。作者认为,普通法的判决是“公开的”而不是“隐秘的”,普通法的“结构特征”和“司法程序”严格限制了法官那种“补贴”的主动性。早在1972年,George P. Fletcher在他著名的Fairness and utility in tort theory论文中,就试图超越过错责任与严格责任的界限,提出了一种新的分析方法。他把这种方法为二个范式,第一个范式他称为“相关性”范式。按照这个范式,受害人是否有权得到赔偿,主要是要衡量受害人受伤时的行为性质和被告所设立的风险。只有当被告对原告造成的风险在程度上大于原告行为的风险,原告才有权利得到被告的赔偿。第二个范式他称为“合理性”范式。按照这个范式,如果被告的行为产生了社会净收益,那么原告就不能够得到赔偿;如果被告的行为只发生社会净成本,那么原告就可以得到赔偿。合理性依赖于成本/收益的比较。作者认为,合理性范式适用于今天侵权行为法中的过失案件,而相关性范式则可以通用于严格责任、过失和故意的侵权行为。另外,编者在选用的其他论文中,还专门涉及到了因果关系、替代责任、作为和不作为等具体法律的理论问题。


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