英美侵权行为法的最新理论 ——评《侵权行为法基础》
徐爱国
【全文】
一个民族在确立现代法律制度的时候，都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法系传统的问题。日本在明治维新之后，选择了德国法，美国在独立战争之后，选择了英国法。其中的理由，我们通常说，日本当时是一个封建的国家，选择德国法是因为德国也是个封建因素浓厚的资产阶级国家，而美国是英国的一个殖民地，他们存在着天然的“血缘”关系。这不能够说不对，但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据，当时的日本和美国法学家有着取舍何种法律传统的争论，当时法学家的受教育背景决定了法律移植的结果，当时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景，而美国当时的律师们大多接受了英国式的法律教育。中国法律的现代化，我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前，也曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋，考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策，日相伊虅博文对载泽的所谓“贵国数千年来为君主之国，主权在君不在民，实与日本相同，似宜参用日本政体”，为清“立宪”和“修律”定下了基调。1908年，沈家本奏请“聘用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、法学士松冈义正，分纂
刑法、民法、刑民诉讼法草案”，从此，制定民法典的工作正式展开，其中松冈义正起草总则、物权和债权三编，中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二编。1911年，《大清民律草案》编纂完成，中国有了概念上的现代民法体系，也就是从这个时代开始，侵权行为法或者按照当时日本的说法“不法行为法”，自然成为了民法的一部分，这种传统至今也没有发生根本的变化。
当然，民法并不是日本本土的东西，它要追溯到德国法，而德国民法又延续了古罗马帝国的优帝的学说汇编。古罗马的法学家为什么将侵权行为法纳入到民法体系？学者探讨得少，不过，从那个时代开始，侵权行为法理所当然地成为了民法的一部分。也是基于这个原因，大陆法系下的侵权行为法学具备了大陆法系法学的一般特点。这个特点，19世纪英国奥斯丁曾经以普鲁士法律教育为例进行了描述。他说，普鲁士的法律学生所学习的是法律的一般原理，学好了这些一般原理之后，就可以应用逻辑的方法解决所有法律的具体问题，而不用顾忌法律应用中的细枝末节。他的意思大概是在讲，大陆法系的特点便是它的一般性、抽象性和肯定性，一个没有接受任何法律系统训练的人都可以用相对短暂的时间来掌握法律的大体内容。其实，这个特点本身却也蕴涵了它自身的致命缺点，这些缺点至少有二，第一，从法律的一般规定到法律实践的特殊个案，存在中许多中间的思辨过程，这个思辨过程如果没有法律规则的约束，就有可能导致法官或者法学家的滥用。第二，大陆法系法律体系的完整性和法学的理论一致性，导致了侵权行为法及其法学的封闭性，也就制约了侵权行为法的发展。以法国民法为例，1804年的拿破仑法典总计2281条，而侵权行为部分区区5条，而1999年版本的法国民法典总计2283条，侵权行为法部分只增加了三款，另加一条“有缺陷的产品引起的责任”计18款。可以说，大陆法系的侵权行为法的一般性牺牲了法律实践中的个案性，法律的完整性牺牲了法律的进化与发展。为了弥补大陆法系的这些缺点，就需要我们学习英美法，英美侵权行为法的特点正好弥补了大陆法系侵权行为法的这两点不足。拿美国大法官霍姆斯对普通法的描述来说，法律不是别的，它是“对法官将做出什么判决的一种预测”，“法律的生命在于经验而不是逻辑”。
