关于证明责任的分配现在有很多学说:
第一种学说,也是最核心的学说,就是“法律要件说”,由请求权人承担权利形成要件的证明责任。也正是从这个意义上来讲,证明责任制度实际上是实体法规定的。
第二种学说,“待证事实说”,由主张积极事实或外界事实者承担证明责任。换句话说,就是主张消极事实以及内心事实者不承担举证责任。为什么由主张积极事实者承担举证责任?这实际上是一个法律价值判断,因为主张积极事实者更容易提出证明,就是说,证明一个事情发生过,要比证明这个事情没有发生过更容易。同样,外界事实和内心想法也是如此,外在表现都有一定的行为方式,内心想法要进行证明难度是相当大的,往往只能通过外部表现来观察。比如判断夫妻双方是否感情破裂,一般都是通过是否分居、双方经济来往状况、家庭是否存在暴力行为等等外界表现来进行的。
第三种学说,就是“盖然性说”。双方围绕一个事实都有主张,一方主张这个事实存在,一方否定这个事实存在,盖然性说就是哪一种是根据通常的经验更有可能成立的,这一方不承担举证责任,哪一方主张的事实按照有关的经验是根本不可能成立的,这一方就承担举证责任。也就是说,主张盖然性低的这一方来承担举证责任。
第四种,“利益均衡说”。相关的待证事实被证明的结果对谁更为有利,就由那一方承担举证责任。
目前举证责任分配的主要学说就是这么四种,最核心的就是法律要件说,别的学说都是从不同的方面来进行补充。我刚才所讲的这些问题是想对大家说明,将来我们立法的时候要遵循一个原则,即要以某个学说为主来确定相关分配原则的理论基础。为什么?现在我们是兼采各种学说,导致的结果就是在有关问题上发生矛盾冲突,因为某些学说某些方面的核心问题之间是冲突的。这些学说肯定都有其合理之处,都可以进行借鉴,但一定要考虑在确立我们的证明责任分配规则的时候,以哪个学说为主导思想。也就是说,通常情况下应该按主导的学说来确定有关规则,只是在很特殊的情况下才借助别的学说,使之能够更有效地运用证明责任原则。
证明责任的分配应当通过立法加以明文规定。法律的价值判断与经验规则在证明责任分配原则的确立上具有特别的意义。
3、举证责任的“转移”,转移的只是行为,结果不发生转移。
这一点是我们认识证明责任制度的时候特别需要强调的。原告举证,被告进行反驳的时候,举证责任就转移到被告身上了;被告反驳的理由比较充分的时候,举证责任又转移到原告身上。我的问题是,证明责任可以转移吗?不可以转移!为什么?结果责任是不可以进行转移的。结果责任和主张的事实有关系,主张事实需要运用结果责任的范围有多大?要件事实!这三者确定下来之后,举证责任就是不可以转移的。就像我们刚才谈到的,借没借钱?根据要件事实这个举证责任在原告一方,借没借钱这个事实处于真伪不明状态的时候,证明责任的结果责任才会出现。有同学问,原告已经证明清楚了借款的事实,被告一方反驳说没借,那举证责任不就转移到被告身上了吗?这是转移到被告身上了吗?不是!因为证明结果责任没有出现。原告已经证明清楚对方借款了,还需要用证明责任吗?不需要了!被告反驳说没借,就应当提供有关证明来说服法官。如果被告说服了法官那意味着什么?就是没借款!此时也不需要运用证明责任。在什么情况下要用证明责任?就是借没借说不清楚的时候才用。所以,证明责任是没有转移的,自始至终这种结果责任都在原告身上。如果已经证明清楚了,就不会有结果责任出现,就无所谓证明责任的运用问题。
由此,我们也就能够进一步认识到,证明责任的核心是结果责任,行为责任是结果责任的投影,只有结果责任存在了,行为责任才有存在的必要;结果责任不存在了,行为责任也是没有什么意义的。我们传统上“谁主张谁举证”的这样一种认识是很不深刻的,或者说是没有抓住证明责任最核心的问题。
4、举证责任“倒置”是对一些案件事实证明责任的特别分配。
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