(2)证明责任与要件事实。一个法律案件,可能涉及到主要事实、间接事实、辅助事实。所谓主要事实,国外的教科书上又称为直接事实,也有称为要件事实的。例如合同的成立有形式要件与实质要件,法律上规定的合同成立的要件(形式要件与实质要件)就是主要事实。比如合同除了即时履行完结的,基本都有书面的形式,这就是一个要件,你要主张合同关系存在就要提出这个合同的文本来证明这个合同客观存在的事实。另外,比如说主体有行为能力,所从事的活动是法律允许的,意思表示真实,不存在欺诈和胁迫的情形,这么一些要件就属于主要事实。当然合同签订的过程,可能还有一些别的事实,比如发出的邀约、谈判、来往文件等为间接事实。另外,在合同形成过程中,可能还有一些辅助性的事实,比如合同在何时、何地、何种天气下签订的等,这些并不是合同构成的要件,但是在诉讼过程中当事人可能会提出来。为什么?因为如果说签订合同的那天我在北京,比如律师有的时候就会问,签订合同那天北京的天气情况怎么样?他实际上是让你表述这个合同的形成是不是真的,你说晴空万里,资料一查,瓢泼大雨,就动摇了你要件事实的真实性。但是,这些情况始终属于辅助事实,因为那天是不是下雨并不构成合同是否成立的要件。证明责任这种制度就是在要件事实上适用。在日本,他们对要件事实的讨论非常深入,更多的谈到法律要件事实。要件事实抓的就是最有实质意义的核心问题,在证明责任的运用上,我们要认识清楚这一点。
(3)证明责任与证明标准。证明标准实际上涉及到证明尺度。像吴越博士翻译的《德国现代证明责任》,另外陈刚博士那本书,还有李浩教授的《举证责任论》,大家看一看这些论著,应该说近阶段对证明责任的掌握还是比较扎实的。证明标准的不同对证明责任制度的建立是产生影响的,比如要求的标准比较高,那么真伪不明的情况相对来讲就更容易出现;证明标准要求比较低,这种真伪不明的状况的数量也会相应降下来。
(4)证明责任与法律推定。如果法律推定规定的比较多的话,证明责任运用的范围相对的就会比较窄;反之,如果没有推定的话,证明责任的运用就会比较多一些。其实证明责任的运用也有推定的运用,比如我们谈到诉讼当事人应该举证,相关的待证事实有有关的证据来予以证明,法院才可以做出判决;如果没有提出证据,意味着你的事实没有得到证明,在这样的情况下,你要承担败诉的风险。但是,证明责任制度、法律推定制度以及有关的证据提供、说明这样一些制度,综合运用起来就可能把一些看来不大合理的问题给解决掉。比如在司法实践中有时候会遇到当事人提出的主张是没有有关证据来证明的情况,但是法院完全可以根据有关的经验规则来做出判断。
最高法院的黄松有副院长写的一篇文章也谈到这种经验规则的运用,有的人认为要根据证明责任来分担,你没有提供证据来证明你的诉讼主张,就要承担败诉的风险。这个问题要根据经验规则来加以考虑。例如“装修房子吊死人”的案例,有一位准备结婚的男士买了一栋新房准备结婚,于是就把房子交给装修公司来装修。结果某一天他到新房子里面一看,一个油漆工吊死在房子里面。结果这个男士就起诉要求装修公司对自己的房屋进行赔偿,其中一点就是要求赔偿房款,他的理由就是因为这个房子吊死了人我没办法住了。法官能不能支持他的诉讼主张?法官如果说,怎么不能住?是窗户搞坏了,还是其他地方有损坏呢?房子不是好好的吗?如果当事人说风水不好,法官说你迷信,吊死人就不能住吗?其实大家可以想一想,别人是准备在新房里面结婚的,他的女朋友也提出来,这样的房屋结婚后我是不住的,这些因素要不要考虑?
另外一个我接触到的案例,可以称为“独门独户”事例。开发商安置拆迁居民的住房,合同中约定了“独门独户”。“独门独户”怎么样理解呢?应该说有自己独立的门,关起门来是自己一户。但是当事人出了自己的门以后要经过另外一家的客厅,然后出了大门才真正走出房间。这是不是“独门独户”?开发商说是啊!关起门来就是自己一家。法官说拿合同来看,当时又没有写你出来以后不要经过别人的客厅。另外一家也提出异议,我的客厅不能成为他的走道!法官说拿合同来看,当时有没有写你的客厅不能成为他的走道?合同上没写!类似的情况还有,比如合同上说有一个窗户,有没有说窗户应该开多大?只是说那里有一个窗户,最后如果客厅里面的窗户只是五十见方,这样可以吗?包括门,我给你一个门一米三高,七十公分宽,这样可以吗?这些法律要不要规定?或者说像这些东西要不要在合同中都专门进行说明?如果说有一般的经验标准的话,我觉得是不需要进行说明的,当然有特别要求的要做出说明。
2、证明责任的分配
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