5、证明标准的确定性。大陆法系的民事诉讼是根据高度盖然性的标准,英美法系根据证据优势的标准,这样的标准对证明责任的设立也是有影响的。因为按照高度盖然性的标准或者按照证据优势的标准,如果形成不了一定优势的时候,怎么办呢?传统上也有很多办法,比如德国有补充宣示,在民事诉讼中如果法官对某个证据拿不定主意,可以通过补充宣示来加强证明责任。比如法官对当事人说,这个事实我拿不准,你现在主张这个事实成立,那么你做宣示保证这个证据是成立的;如果不成立的话法官可以秋后算帐,比如说可以通过再审程序加重当事人的责任。但是证明责任制度出台以后就把这个问题解决的更科学了。
总的来讲,民事诉讼的这些特性使得诉讼中的证明具有相对意义;诉讼中的证明具有相对意义也就使得证明责任制度的建立有它的合理性和现实性。
四、对证明责任的几点认识
随着我国法学界对证明责任问题研究的逐步深入,很多原来没有澄清的问题现在已经逐步得到了澄清。理论上的成果在司法实践中得到越来越多的表现,就这一点而言我觉得我们国家的法制建设有了长足的进步。我一直进行应用法学研究,深感应用法学的研究绝对不应该离开法律实践,包括立法实践和司法实践,不然所谓的理论就会显得比较苍白,说服力往往不够。
我下面就谈一谈证明责任研究对司法实践的影响。
1、对“谁主张谁举证”问题的看法
“谁主张谁举证”中的主张是事实主张而不是权利主张。在司法实践中审理案件的时候,原告说被告欠他五百元钱,对此主张原告就应该提供证据;如果被告说没欠,也应当提供证据承担举证责任。对于是否借款这一待证事实,如果处于真伪不明的状况,由谁来承担提供证据证明的风险呢?刚才我们同学说,由原告来提供证据证明,这个判断是对的,一方认为对方应该还钱,另一方认为不该还钱,这是权利主张。
事实主张是什么呢?借款这个事实中,谁来提出相关的事实主张?借款的法律要件是什么?由谁来证明?当然是由提出认为借了款的这一方来予以证明。如果不做这样一种分配,就会很难办。
我这里向大家介绍一个真实案例,“还(huan)还是还(hai)”事例,来说明证明责任的分配。案情就是,甲给乙写了一个欠条,说欠乙一万元钱,然后于某年某月某日之前还清。欠条下面有甲的署名,接下来还有一句话,“还欠款四千元”,下面有甲的签名。原告乙起诉被告甲要求还(huan)六千块钱的欠款,被告甲反驳是欠乙的钱,但是我只欠他四千元钱,到底是还(huan)欠款四千,还是还(hai)欠款四千?(李富成博士理解:从常理来推断,是不是应该理解为还(huan)欠款,例如我今天还(huan)一千,明天还(huan)两千,似乎理解为还(huan)更为符合常理。)同学们有没有不赞成他的观点的? 我曾经在陈界融教授的博士论文里面给他提出这样的问题,他的观点正好和你相反。这实际上谈到一个证明责任问题,这个字在汉语中怎么念都可以,但是在本案中如何来理解却成了关键。刚才李富成博士发表了观点,认为它记载了一个事实行为。我觉得,一般书面上记录的东西通常都是用来记录行为过程的,但是有没有同学认为,它可能是更正欠款记录的一种结果呢?陈界融博士就是这么一个观点,他觉得这应该是一个结果,结果就是需要表明最后欠了多少钱。这个案件一审和二审的裁判结果不一样,如果原被告双方说的都有一定道理,法官没有形成心证的话,那就利用证明责任,最后就应该按照举证责任分担。虽然这个案子是很小的一个案件,但我觉得它的意义还是蛮大的。
我个人认为,举证责任的分配一定不要和权利主张来挂钩,如果和权利主张挂钩就麻烦了,应该和事实主张来联系。事实主张和权利主张有关系,事实主张是用来支持权利主张的。但是举证责任分配的时候,它和事实主张有关系,而不是和权利主张有直接的联系。
(1)证明责任和主张责任。为什么提出这个问题呢?我一直坚持一个理念,你要对某个制度做深入的研究,必须先把它最基本的问题搞得清清楚楚。如果基本问题不清楚的话,所谓的深入是比较虚的。证明责任和主张责任是什么关系?这实际上和我们后面的证明责任与辩论主义是相关联的。证明责任和主张责任之间的关系,按在诉讼过程中是否推行辩论主义来划分,是不一样的。在辩论主义下,证明责任受主张责任的约束。主张责任是对相关事实的主张的这样一种责任,证明责任受主张事实这方面的限制,不能超过它。法院在审查案件的过程中,可能会涉及到当事人没有主张的事实,如果法院提出这些事实,能不能让当事人来承担证明责任?在推行辩论主义的国家是不允许的,当事人没提就没有相应的法律后果。比如说,在欠款合同中,原告提出要求被告归还本金,实际上这里面可能还涉及到利息,但如果原告没有相应的主张,法院就根本不将这方面的事实纳入到案件的审判范围,这方面的事实根本就不需要审查,也就无所谓相应的风险的承担。实际上两者是这样一种关系,这样的一种关系就涉及到通常我们所说的本证与反证这样一个问题。
过去有的教科书里面表达得不是很准确,认为原告提出的证据就是本证,被告提出的证据就是反证。其实这样的提法是不正确的,正确的提法应该是对自己主张的事实予以肯定的证据是本证,而对对方当事人提出的事实予以否定的证据是反证。其实在一个案件中,当事人提出了不同的事实,所以本证既可能是原告的提出,也可能是被告提出的。比如刚才谈到的借款案件中,原告提出被告向他借了五百元钱,例如他有一个欠条,这个欠条对借款事实而言就是一个本证;但被告提出另外一个证据,以证明这个欠条虽然是真实的,但是是他拿着手枪胁迫我写的,例如被告还说明有另外两个人在场,客观上我没借款,那么,这对借款事实予以否定的证据就是反证。但如果被告在进行反驳的时候,拿出一个原告写给他的还款的收条,这个收条是什么证据呢?是一个本证,肯定还款事实,但它和借款事实是两回事。本证和反证的区别对证明责任的分担有决定性的意义。
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