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法律现代化的三个层面----从法律西化概念谈起

  总之,与其说把法律本土化简单地理解为对法律西方化的抗拒,还不如把它合理地理解为是包含着法律西方化和对法律西化的抗拒的东西,是一种内在冲突的过程。在不同的社会历史条件下,它可能会表现出对其自身矛盾两极中的某一极的倾斜,和对另一极的偏离。这也使得非西方国家的法律本土化过程必然是复杂而多样的。
     五、法律现代化的内在层面
       ――从法律西方化、本土化到本土法律创新
  从理性角度看,非西方国家法律现代化(近代化)的第一个逻辑前提和历史前提就是法律西方化。然而,法律的西方化并不是第三世界国家法律现代化过程的全部内容,而只是这些国家法律现代化的一个内在组成部分,在一些国家和地区的特定时期内,还可能表现为在法律现代化过程中顺应外部压力和社会内部变迁的一种对应措施,表现为非西方国家用法律服务于本国发展目标的手段。随着非西方国家对西方文明的外部压力从最期的被动性回应向主动性回应转变,法律变迁的方向也从早期的简单西方化向西方法律制度的本土化方面转变。
  从法律西方化到法律本土化,既是第三世界国家法律现代化演变的内在逻辑过程,也是一种历史过程,还可以表现为一种法律制度层面上的静态结果。
  从逻辑关系看,它表现为,法律西方化是本土化的前提性步骤,没有法律西方化,就不存在本土化问题,有了法律西方化,才会顺理成章成提出法律本土化的任务。从当前中国的法律改革看,法律制度的每一种改革、变革过程中,首先要睁开眼睛看世界,了解别人是如何做的,别人有什么经验。然后,也是更重要的,是要思考别人的做法对于自己有什么参考、借鉴价值,自己应该怎样做。在这里,学习西方是前提,在大多数法律改革问题上,借鉴西方法律是一种方向。至于如何学习,什么内容可供选择借鉴,又如何与中国当前的现实相结合,从逻辑关系上看是第二步的任务。
  从历史关系上看,从法律西方化到法律本土化,体现了近代早期法律改革与后来改革的侧重点的不同。近代早期法律改革的经验不足,对西方法律的学习了解不足,自主选择借鉴的能力较弱,法律改革是侧重于法律西方化,或是简单照搬西方经验的情况会多一些。后来改革的情况则出现一些新变化,主要主要是对西方法律知识的掌握积累多了,自主选择的提高了,自然也就不满足于简单地照搬,而是强调如何创造性地实现对西方法律的借鉴。它还可以描述从早期的西方国家强制性输入法律制度到后来的非西方国家自主学习、自主选择转变,描述非西方化国家从早期被动性回应外部挑战到实现民族独立自主之后主动性地回应外部挑战之间的转变。
  从法律制度的静态结果看,从法律西方化到法律本土化,还可以概括非西方国家法律的制度层面与文化层面、技术层面与目标层面的某种差别,即制度层面与技术层面的外显的西化特征,和文化层面与目标层面的本土性的内在特征。
  法律现代化过程一旦从法律西方化阶段演进到法律本土化阶段,完全意义上的法律“西方化”运动即不复存在,但法律“西方化”的因素依然存在。它既存在于法律“本土化”的逻辑步骤之中,也存在于多数法律制度和众多法律文化观念方面的趋同性里面。只不过它被包容于一种更强大和更广乏的法律“本土化”的氛围之中,成为法律“本土化”的某种内部环节和组成部分。
  在法律本土化基础上向更高层面展开的工作,可以称之为本土法律的创新。这里所讲的创新是一种法律制度方面的原创性工作,而不是日常实践中所讲的将域外法律制度与本国法律现实的创造性结合。从此种意义上说,我比较倾向主张在法律本土化与本土法律创新之间再做出某种更细致的划分,即将法律西方化、法律本土化与本土法律的创新作为第三世界国家法律现代化进程的三种性质不同且依次展开的递进层次。它们可以会表现为时间上的某种顺序关系或空间上的事物发展递进关系,各层面之间可能会部分地重叠,边界部分可能会相互包含,但至少客观上不应该完全混淆。在法律现代化进程中区分出这三种不同的深度与层次,可以把第三世界国家的法律现代化进程看的更清楚一些,更长远一些,便于确定目前第三世界国家所处的历史方位和今后的长远道路。
  一些中国学者经常将法律本土化赋予一种法律创新、特别是法律模式创新(新的法律现代化模式)的含义,并把法律本土化几乎同等于法律创新、甚至把它视为与西方近代法律模式相提并论的是法律模式创新。正是由于后种情况的存在,即把本土法律创新赋予一种世界性的意义,我才主张把它与法律本土化区别开来。应该注意的是,法律本土化过程中虽然会不可避免地存在某种创新的努力,但这种创新可能只是较低层次的,而且其意义也多是一国内部性的,它在众多第三世界国家中毫无例外地表现为西方法律制度的共性(即所谓已经上升为国际化的、各国通行的法律制度)内容加上本国特色,或简称之为“西方共性+本国特色”。就此而言,人们可以说,有多少个第三世界国家,大概就有多少所谓的富有特色的法律模式。退一步说,如果按照世界地域划分,至少也可以划分出法律现代化的亚洲模式、非洲模式、伊斯兰模式和拉丁美洲模式。就这些国家的具体法律制度而言,法律本土化阶段的法律制度建设既有创新成份,也有借鉴成分,其中哪个成分更多一些,不好一概而论,但真正可圈可点的法律制度创新,真正有世界性意义的创新恐怕屈指可数,还远不能说在总体上已经完成了法律模式的创新。比如说,中国的法律改革还处于启步或初期加速阶段,虽然经历了20多年的立法快速发展时期,但法律的质量还比较粗糙,真正富有中国特色的创新内容还很有限,法律制度的“国际接轨”工作尚还远未完成,甚至仍需要众多的过渡性步骤。同时,法律运作的水平和服务、支持社会现代化发展的功能均不尽如人意,在法律制度设计方面还有一些目前较难处理的、甚至是目前都尚未讨论清楚的难点问题。更为重要的是,在法律制度框架初步先行确立之后,法治精神的生长仍需要一个漫长的过程,现代性法律秩序的培育与现代法律行为模式在社会生活中的扎根仍然需要较多时间。一句话,法律的现代化在中国还有一段很长很长的路要走,人们已经走过的仅仅其中的一小段路程。同样,包括中国在内的大多数第三世界国家都正在处于从传统向现代的社会转型,社会的、法律的体制与运作机制尚未定型,目前正进行的所谓法律模式创新的努力仍处于初期阶段,目前的体制框架何时能够实现定型化,能否具有较长久的生命力,未来的可能演变方向指向何方,都有待实践与时间的回答。甚至我们还看到,目前第三世界国家法律的本国特色(包括中国在内),在许多方面还经常表现为一种过渡性质,其中还包含某些迁就现实的、迁就僵化的落后内容。


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